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1.2.5. El problema de la invocación del derecho extranjero

Junto a las objeciones que poco a poco están creciendo, existe también el problema de la necesidad de invocar y probar el derecho extranjero, cuyo cumplimiento señala la norma de conflicto. Esta cuestión tiene un enorme efecto práctico sobre la materialización del método conflictual en un caso concreto138.

La tendencia a aplicar la lex fori no es un problema exclusivo de los jueces, sino que también es un problema de los abogados que representan a las partes, quienes en ocasiones claudican a la hora de fundamentar la demanda o la defensa con base en el derecho extranjero aplicable señalado por la norma de conflicto139.

Precisamente la dificultad de estudiar y probar dentro del proceso ese derecho extranjero acarrea el riesgo de una desviación en el debate. Es posible que se llegue a situaciones en las cuales el asunto de fondo queda relegado a un espacio muy estrecho de consideración, mientras se pone todo el esfuerzo en la definición conflictual del derecho aplicable.

Adicionalmente, existe el riesgo de que se renuncie a la aplicación del derecho extranjero por el desconocimiento del sistema de DIPr, o por las limitaciones en los gastos que el cliente puede asumir para realizar su ataque o su defensa con base en un derecho extranjero –dado que ello requiere consultar a abogados expertos de otro Estado–140.

Expuesto de forma simplificada, dos tendencias fundamentales pueden encontrarse en los diversos Estados frente al problema de la invocación del derecho extranjero en el caso multinacional: una posición en la que es necesaria la invocación de este por las partes y otra en que no existe dicha necesidad141.

En el primer caso, los sistemas estatales exigen que el derecho extranjero sea invocado o alegado. Esto implica que el demandante o el demandando fundamenten sus pretensiones o excepciones en función del derecho que ellos consideran aplicable142, con base en la norma o las normas de conflicto procedentes conforme al caso. En la segunda posición, esto no sería necesario y procede o bien la aplicación oficiosa de la ley señalada por la norma de conflicto o bien la aplicación de la lex fori.

En la primera teoría, ni demandante ni demandado ni terceros invocan la aplicación de un derecho extranjero. En consecuencia, estos fundamentan sus pretensiones, sus excepciones o su participación con base en la lex fori. Esto podría conducir a que el juez desestime las pretensiones o las excepciones, por ser obligatorio alegar el derecho extranjero aplicable. Esta tendencia ocasionaría una denegación de justicia, por lo cual sería reprochable asumir apresuradamente esta posición143.

Sin embargo, las normas de congruencia de la sentencia144 exigen que exista una identidad entre lo solicitado y lo concedido en la sentencia, de tal manera que por esta razón procesal procedería dicha denegación, puesto que alegar el derecho extranjero sería un presupuesto procesal para el éxito de la pretensión o de la excepción145.

En la segunda teoría –invocación no necesaria del derecho extranjero–, se pueden distinguir dos variantes:

a) Desarrollar el caso con base en la lex fori146 sin exigir la aplicación de la norma extranjera y mucho menos su prueba, por no ser necesaria su invocación. En este caso, operaría una sumisión tácita a la lex fori, que iría en contra de la concepción acerca del carácter imperativo de la mayoría de las normas de conflicto147. Esta posición solo sería viable cuando la norma de conflicto se considere dispositiva148 y no contravenga la congruencia entre la demanda y la sentencia. Asumir esta teoría hace que el sistema conflictual sea facultativo y, por ende, inherentemente débil149.

b) El juez es quien debe aplicar las normas de conflicto imperativas que conducen a la aplicación de un derecho extranjero, ante lo cual este debe decidir unas pretensiones o excepciones confeccionadas sobre la base de un derecho, pero termina aplicando otro. En este caso, el juez tiene ante sí las siguientes posibilidades teóricas:

b.1) Desestimar las pretensiones o excepciones por haber sido formuladas con base en un derecho que no era el aplicable, evitando de esa forma la falta de congruencia entre la demanda y la sentencia. Se estima que esta solución es reprochable por constituir una denegación de tutela judicial efectiva.

b.2) Brindar a las partes la oportunidad de ajustar la demanda y las excepciones al derecho extranjero aplicable, así como conminarlas a colaborar con el tribunal en la prueba de dicho derecho150.

b.3) Decidir el fondo de la cuestión, aunque el derecho alegado no sea el aplicable, sin desestimar las pretensiones, sino reconociendo en ellas aquello que resulte subsumible en el derecho extranjero aplicable y conforme a este. En el sistema español se reconoce esta tendencia minoritaria, que demanda un ajuste legal para dar paso a este tipo de soluciones151.

En sistemas como el colombiano, en el que actualmente el DIPr es todavía sumamente débil, desconocido –y por tanto inaplicado–, no existe un debate en torno a la falta de alegación del derecho extranjero. Así, si las partes están satisfechas con el uso del derecho del foro, el juez normalmente no se sentirá inclinado ni a desestimar la demanda ni a conminar a las partes a ajustar sus demandas o excepciones, y directamente aplicará la legislación del foro.

Esto se debe a que las normas de conflicto más relevantes en el sistema colombiano son de tipo territorialista y llaman a la aplicación del derecho nacional (artículo 19, 20 del Código Civil –1887– y 869 del Código de Comercio –1971–). Las demás reposan en un tratado de 1889152, ratificado mediante la Ley 33 de 1992, complementadas por normas funcionales del Tratado Interamericano de Normas Generales de Derecho Internacional Privado –Ley 21 de 1981–, cuya aplicación es muy parcial y cuya relevancia en derecho interno ha sido desdeñada.

1.2.6. El problema de la prueba del derecho extranjero

Otra cuestión problemática para el sistema conflictual es que el derecho extranjero no sea probado. La falta de prueba del derecho extranjero puede darse por múltiples razones, entre las que se destacan la dificultad para obtener la prueba por falta de colaboración de las autoridades extranjeras153, el excesivo coste de la prueba o la falta de interés de las partes.

En este contexto se plantea una cuestión fundamental: ¿el derecho extranjero para los efectos del proceso contencioso es un derecho o un hecho? La concepción tradicional nos indica que el derecho extranjero no probado es un hecho, y que una vez probado, pasa a ser el derecho que rige la relación jurídica154. Los jueces nacionales, por el principio jura novit curia, solo están obligados a conocer su derecho nacional pero no el derecho extranjero155.

Así, por lo general, las normas procesales de los Estados establecen la obligatoriedad de la prueba del derecho extranjero. Ello queda reflejado, por ejemplo, en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española156 reformado por el artículo 33 de la Ley 29 de 2015157; el artículo 177 del Código General del Proceso de Colombia158; o el artículo 44.1 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil de Estados Unidos159 aplicado por los tribunales federales pero seguido también por tribunales estatales160.

Sin embargo, un asunto especialmente complejo se plantea cuando no logra probarse esa norma extranjera, necesaria para solucionar el caso conforme a las reglas probatorias establecidas por el derecho procesal del foro.

Ante esta situación surgen fundamentalmente tres opciones:

a) Probar de oficio el derecho extranjero: en el sistema español existe una controversia en relación con este punto. Para los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González, esta es una tesis equivocada161 ya que el juez no debe usar su poder para buscar la prueba del derecho extranjero cuando las partes no lo han hecho. Por el contrario, tanto para los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo162 como para el profesor Garcimartín163, la característica particular del derecho extranjero y los poderes y facultades del juez hacen posible que realice la indagación de oficio del derecho extranjero, y que llegue incluso en determinadas circunstancias a usar su propio conocimiento personal del derecho extranjero164.

La cuestión es pacífica en el sistema colombiano, por cuanto el Código General del Proceso Ley 1564 de 2012 claramente establece la posibilidad de ordenar la prueba de oficio. A diferencia del sistema español, la normativa colombiana establece los medios de prueba admitidos, por lo que no hay lugar al debate en torno al conocimiento personal del derecho extranjero por el juez165.

Igual sucede en Estados Unidos, en donde a partir de la regla 44.1 es el juez quien tiene el deber finalmente de probar el derecho aplicable166. En el sistema estadounidense no existen medios de prueba prestablecidos para probar el derecho extranjero, por lo que este podría obtenerse por varios medios, incluso por el estudio que el propio juez realice de ese derecho167.

b) Recurrir a la lex fori suele ser la posición más aceptada, la red de salvamento del sistema conflictual al cual ya se ha referido antes168.

c) Desestimar las pretensiones o excepciones basadas en el derecho extranjero no probado. Esta opción, como ya se explicó antes169, es una posición extrema que violenta el principio de tutela judicial efectiva, aunque sea aplicada en algunas ocasiones por diversos jueces o tribunales siguiendo el carácter imperativo de la norma de conflicto170. Tal concepción deja de lado un factor real; a veces no es posible probar el derecho extranjero, puesto que una cosa es que el derecho no sea alegado o invocado por las partes y otra, muy diferente, que no resulte probado. Tal situación puede presentarse, bien porque el derecho aplicable resultó ser diferente al que las partes consideraron como consecuencia de la interpretación de la norma de conflicto al caso concreto, bien porque no se obtuvo la colaboración de las autoridades extranjeras o bien por el excesivo coste o la complejidad idiomática que impidieron contar con los recursos necesarios para acceder al mismo.

En general, con independencia de que se acepte una tesis u otra, en el ámbito de las implicaciones procesales y probatorias de la aplicación de las normas de conflicto se pone claramente en evidencia la debilidad del sistema conflictual. Acudir a lex fori cuando las normas de conflicto ordenan la aplicación de un derecho extranjero iría en contra de lo que algunos conocen como la justicia espacial o conflictual171. Desestimar las pretensiones atenta contra la justicia material. Ello es consecuencia de que el derecho extranjero no es propiamente una circunstancia de la vida, sino los parámetros regulatorios y las fórmulas de solución a los problemas que, por mandato del DIPr, se debieron haber aplicado.

Desestimar la demanda por la falta de prueba del derecho extranjero es tanto como afirmar que, cuando no hay una norma directamente aplicable al caso, entonces no procede su tutela judicial, o que sin ley expresamente aplicable el juez no puede actuar, lo cual constituye una premisa insostenible.

En consecuencia, de muy diversas maneras termina aplicándose en todas estas situaciones precitadas la lex fori. Ello podría acarrear soluciones no muy justas o adecuadas en términos materiales y además terminar haciendo del método indirecto una herramienta para la aplicación del derecho nacional. Esto explicaría el éxito del método directo o material, que proporciona soluciones más previsibles, al proveer un marco normativo que no requiere ni ser invocado ni ser probado en la mayoría de los casos, ya que al formar parte del sistema del juez competente está cubierto por el propicio jura novit curia.

1.3. El método directo: alternativa o complemento

Jitta, en su libro Renovation of Internacional Law del año 1918, abordó el DIPr partiendo de la teoría de los estatutos172 y criticó dicho sistema. El autor indicó que cuando una relación jurídica no pertenece a la esfera de lo local debería ser sometida a las reglas comunes del derecho internacional (international-common rules of law). En caso de no encontrarse esas reglas, a los principios razonables de la vida social internacional (reasonable principles of international social life), que actuarían como subsidiarios de las normas positivas internacionales173.

Jitta reconocía que, tanto estas reglas como esos principios, no ofrecían certidumbre como un derecho aplicable a las relaciones jurídicas. No obstante, consideraba que la armonización del derecho internacional no podía hallarse en el trabajo individual del derecho de los Estados aplicando reglas de conflicto, sino en el trabajo colectivo de estos, creando reglas de derecho comunes. Este es un valor jurídico anhelado por este autor, cuyo fundamento reside en la soberanía de la especie humana.

Hoy estas ideas de Jitta parecen quedar demostradas en la práctica con referentes como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Este texto armoniza un aspecto del derecho privado que ha sido muy fructífero y ha servido para la solución de miles de casos alrededor del mundo, como lo muestran las bases de datos que recopilan las decisiones que se han tomado usando esta norma174.

Igualmente, al referirse a la influencia del comercio internacional en el derecho, Jitta planteaba que podía ser deseable la existencia de un código de comercio internacional. El autor consideraba que algunos aspectos, como los temas marítimos y de letra de cambio, conformaban un cuerpo jurídico tan completo que para ese entonces (1919) la propuesta de ese código estaba casi lista175.

A pesar de lo incipiente de la idea, esta refleja la postura de un origen internacional de las normas privadas como una creación paulatina de los Estados. Estos al agruparse darían nacimiento a normas que regulan problemas que son esencialmente internacionales y a los que por tanto sería inapropiado aplicar normas nacionales a través del sistema conflictual.

En 1973 hace su aparición el texto de Henri Batiffol titulado Le pluralisme des méthodes en droit international privé, donde se reconoce la pluralidad metodológica del DIPr y se comienza a modelar la teoría de las reglas materiales176. Para ello, Batiffol parte de la enunciación de las fuentes de las normas materiales, las cuales son el derecho interno177, el derecho convencional178 y el derecho espontáneo (droit spontané)179.

Estas normas materiales, o más exactamente normas materiales especiales, son normas confeccionadas de forma particular para regular situaciones privadas internacionales de forma sustantiva, proveyendo soluciones de fondo a los problemas que plantean los hechos y relaciones jurídico-privadas de alcance multinacional180.

En términos positivos, estas normas pueden ser de origen interno, convencional o institucional –o sea que provienen de un sistema de derecho supranacional–. Se estima que deben prevalecer aquellas normas de origen internacional, puesto que están confeccionadas precisamente para satisfacer necesidades de las relaciones internacionales.

No tendría sentido, como indicaba Jitta, que las normas para regular cuestiones internacionales fueran confeccionadas de forma individual por los Estados, puesto que harían primar sus intereses particulares y carecerían de armonía en el concierto de las relaciones multinacionales. Esto causaría, por una parte, que no satisficieran los verdaderos intereses de la comunidad internacional en su conjunto y, por otra parte, que se volviera a la aplicación de la lex fori, so pretexto de un derecho interno especialmente confeccionado para las relaciones multinacionales.

Frente a los debates que el método conflictual ha suscitado, la formulación de un método de regulación sustantivo pareció el remplazo ideal del sistema de determinación del derecho nacional aplicable. Sin embargo, esto nunca se concretó y aparece más bien como una función complementaria al método conflictual181. De este modo, los autores más importantes del DIPr dedican solo escasas páginas para explicar el método182, y algunos ni siquiera especifican su funcionamiento.

El método directo parte de la existencia de la norma material especial que regula la situación privada internacional, cuyo caso va a ser estudiado. Dicho tipo de norma existe dentro de alguno de los sistemas jurídicos de los Estados vinculados a la situación privada. Este es, ante todo, un método basado en normas positivas. Estas normas aún son pocas y su identificación no presenta mayor inconveniente; sin embargo, su correcta delimitación material sí se reputa problemática.

Se distinguen dos formas de aplicación de las normas materiales especiales, una autónoma y otra dependiente183.

a) En la aplicación autónoma de las normas materiales especiales, todos los Estados vinculados a la situación privada tienen dentro de su sistema jurídico la norma material. Esto sucede, por ejemplo, cuando se trata de un tratado ratificado por todos ellos, que contiene soluciones materiales para casos internacionales, o cuando es una norma supranacional vigente en todos los Estados miembros de una integración económica, entre los cuales se ha gestado un problema privado multinacional.

b) En la aplicación dependiente, es el método conflictual el que fija las condiciones de la aplicación de la norma material especial. Así, ante la existencia de una norma material especial, esta se aplicaría preferentemente al resto del derecho interno de un Estado cuando el método indirecto señala como aplicable el derecho nacional del Estado que tiene en su sistema la norma material. Por lo que en este aspecto la aplicación de la norma material depende del método conflictual.

De este modo, las normas materiales especiales tienen fórmulas de aplicación diferentes. Esto no supone, como dicen algunos autores, que existan diversos tipos de normas materiales –unas dependientes y otras independientes–184, sino metodologías diferentes para concretar la regla internacional aplicable a la situación privada internacional.

En el primer caso, cuando la norma material sea insuficiente para regular la situación privada, se deben agotar las fuentes auxiliares que, en muchos casos, trae la misma norma material especial. Esto es usual debido a que estas normas regulan solo algunos aspectos especiales de las relaciones internacionales. Así, un caso particular podría llegar a resolverse solo con el uso de la norma material autónomamente considerada, siempre y cuando el caso esté dentro de sus límites temáticos. Pero en caso de no hallar respuesta en la norma material o sus fuentes auxiliares, se procede a la aplicación del método conflictual para determinar el derecho nacional aplicable.

Esta forma de aplicación goza de enormes ventajas. Por una parte, las fuentes auxiliares de la norma material especial quedan automáticamente incorporadas en el derecho del juez por remisión y no es necesaria la prueba del derecho extranjero por cuanto la norma está dentro del sistema del mismo juez competente. Por otra parte, no sería necesario alegar la aplicación de la norma material, pues al encontrarse dentro del sistema del juez, este la puede aplicar directamente sin necesidad de que las partes deliberadamente se acojan a ella.

Las fuentes auxiliares harían que la solución del litigio fuera más o menos predecible, independientemente del Estado en el cual se está juzgando el caso, en especial si la norma material está acompañada de estudios complementarios que faciliten una aplicación armonizada mucho más precisa. Adicionalmente, los sujetos envueltos en la situación que no están de acuerdo con la aplicación de esa norma, y en tanto la misma lo admita, podrían buscar que no se aplicara a través de un pacto de exclusión o pacto opt out185.

La aplicación dependiente, por otra parte, plantea los mismos problemas del método conflictual, con la única ventaja de que garantiza una solución relativamente armonizada en varios Estados. Esto contribuye, en todo caso, a disminuir la incertidumbre que normalmente aqueja al método indirecto, al existir reglas internacionales que puedan satisfacer mejor las condiciones de las relaciones multinacionales, en vez de la aplicación del derecho estrictamente nacional. De esta forma, el derecho interno pasa a ser un auxilio de la norma material y estaría dado desde el momento mismo en que se fije la aplicación de esta. De este modo, el derecho interno del Estado que la contiene es el que va a llenar sus vacíos o va a resolver los asuntos no expresamente contemplados en ella.

Estas formas de abordar el método directo han sido expresamente positivizadas en diferentes instrumentos internacionales. Sin embargo, este tipo de normas de funcionamiento no son indispensables para la aplicación del método. Ello es consecuencia de que el mismo no se basa en construcciones jurídicas modernas de derecho positivo, sino en las normas de funcionamiento del derecho interno y, en particular, la formulación de la interacción entre el derecho internacional público y el derecho interno.

De hecho, las normas materiales de origen interno no suelen contener fórmulas o normas de funcionamiento para su aplicación. En consecuencia, su aplicación se determina con base en los postulados generales de la vigencia y la aplicación del derecho. Estos se enuncian como la prevalencia de la norma especial sobre la general, la aplicación de la norma posterior en prevalencia a la anterior y las teorías del monismo con prevalencia del derecho internacional.

La norma paradigmática de este método es la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. En su artículo 1 este texto determina parcialmente su ámbito de aplicación y establece las fórmulas de aplicación mencionadas:

Capítulo I – ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 1

1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o

b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.

2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.

3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato186.

En los literales a) y b) de este precepto se aprecia la aplicación del método indirecto en sus formas autónoma y dependiente respectivamente. Así, en el literal a) la aplicación de la Convención es autónoma cuando los Estados donde las partes tienen sus establecimientos –elemento de conexión de la norma– son Estados que han ratificado la convención. Adicionalmente, cuando sea necesario para llenar los vacíos de la convención o para regular los asuntos no expresamente contemplados en ella, se debe acudir a los artículos 7 y 9, que establecen las formas en que se aplican la convención y sus fuentes subsidiarias.

Por otra parte, el literal b) establece el sistema dependiente, puesto que cuando el artículo se refiere a las normas de DIPr lo hace en el sentido tradicional de la concepción de la rama del derecho. Por tanto, debe entenderse que se refiere a las normas de conflicto del juez competente. De tal manera que, al ordenar la aplicación del derecho de un Estado que ha ratificado la convención, este debe aplicarse de forma preferente al resto del derecho interno, en tanto se satisfacen las condiciones de aplicación material del tratado187.

La misma fórmula citada se encuentra igualmente en el artículo 3º de la convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías CNUMDI 1974188, la convención sobre representación en la compraventa internacional de mercancías Unidroit 1983189, la convención sobre factoring internacional Unidroit 1988190, convención sobre leasing internacional Unidroit 1988191, entre otros de estas mismas instituciones.

Ahora bien, del análisis de los textos internacionales citados resulta algo evidente: aplicar el método no es tan simple como identificar los países que lo han ratificado. Deben considerarse además todos los elementos con los que el instrumento autolimita su ámbito de aplicación a determinadas relaciones. Por lo tanto, en la fijación de esa norma aplicable es fundamental determinar su ámbito de aplicación material.

Por un lado, estos instrumentos eligen un factor que conecta a una parte del contrato con un Estado. Así por ejemplo se usa la fórmula lugar de establecimiento o lugar donde se encuentra la parte para definir la conexión del instrumento con una determinada soberanía nacional. Interpretar esa conexión no es un asunto baladí, puesto que requiere un análisis acerca de su significado de cara a los objetivos y finalidades del tratado.

Adicionalmente el tratado establece que solo es aplicable a cierto tipo de relaciones o contratos. Un ejemplo de esto lo encontramos en la Convención de 1980, ya que solo es aplicable a contratos de compraventa o asimilados por el texto de la convención. Tales serían aquellos que implican ventas sucesivas, como el suministro (artículo 71), el contrato de fabricación (artículo 3, párrafo 1) y los contratos que combinan ventas con servicios (artículo 3, párrafo 2). Igualmente, se delimita por el tipo de bienes sobre los que recae. La convención indica que es aplicable solo sobre contratos de mercaderías, pero además excluye algunos tipos de bienes corporales muebles por su finalidad (artículo 2 a) o por la forma de celebrar el negocio (artículos 2 b y c) y por la naturaleza de los bienes (artículos 2 d, e y f).

El estudio del método tiene dos componentes; por una parte, el análisis de las condiciones territoriales de aplicación de la norma, y por otra parte, un análisis de las condiciones de aplicación material. Su definición da lugar a amplios debates en cuanto a si se van a aplicar esas previsiones, como se ha visto en los abundantes casos en los que se discute la aplicación del artículo 1º de la Convención de Viena de 1980192.

El método directo sufre de múltiples objeciones que podrían, no obstante, sintetizarse en dos: el alcance limitado por su concreción material y el escaso número de normas materiales especiales193.

El número limitado de este tipo de normas se explica por la dificultad de obtener un concierto internacional para la formulación de normas materiales en materia privada. Esto lo demuestra la escasa acogida que han tenido algunos de los instrumentos antes citados –algunos que cuentan solo con cuatro o cinco Estados que los han ratificado–. Sin embargo, ha de apuntarse que en la integración europea la formulación de algunas normas materiales especiales ha sido especialmente relevante por su alcance, proveyendo soluciones de fondo a algunos de los problemas privados multinacionales dentro de la integración194. Y ello a pesar de que su número sigue siendo limitado195.

En consecuencia, la parcialidad temática del método directo hace que este sea solo un complemento del método indirecto, que sirve para llenar los vacíos o los temas no cubiertos. Además, dicha metodología provee el sistema que va a posibilitar la identificación de la norma material aplicable en casos en que esta no es común a todos los Estados vinculados a la situación privada.

Este método conforma un conjunto atomizado de normas positivas, colocadas de forma caprichosa en diversos Estados según sus intereses y su agilidad para incorporar normas de tipo privado. Existen, no obstante, dos reseñables excepciones, cuyo alcance es mucho más extendido, como la Convención de Nueva York de 1958 sobre admisión de laudos extranjeros y la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, que cuentan con un número muy relevante de Estados signatarios.