Kitabı oku: «Strafrecht Besonderer Teil», sayfa 10
2. (Einfache) Körperverletzung (§ 223 StGB)
a) Tatbestand
149Der Tatbestand des § 223 Abs. 1 StGB ist schnell zu überblicken: Objektiv verlangt er eine üble und unangemessene Behandlung, die den anderen in seiner körperlichen Unversehrtheit oder seinem körperlichen Wohlbefinden nicht nur |70|unerheblich beeinträchtigt[242] (= körperliche Misshandlung)[243] bzw. das Hervorrufen, Steigern oder Unterhalten eines krankhaften Zustandes[244] (= Gesundheitsschädigung). Subjektiv ist mindestens bedingter Vorsatz erforderlich. In Abs. 2 ist auch der Versuch einer Körperverletzung unter Strafe gestellt.[245]
150Eine seelische Beeinträchtigung kann für § 223 StGB genügen,[246] wenn sie zumindest vorübergehend das Niveau einer psychischen Erkrankung (z.B. Depression, Angststörung) erreicht und damit eine Gesundheitsschädigung vorliegt. Ob diese psychische Erkrankung sich körperlich auswirken muss, um tatbestandsmäßig zu sein, ist umstritten. Die herrschende Meinung verlangt, dass der Körper »im weitesten Sinne in einen pathologischen, somatisch objektivierbaren Zustand« versetzt wird.[247] Der Wortlaut der Norm lässt aber auch eine andere Auslegung zu, da der Begriff der Gesundheitsschädigung ja gerade nicht auf die körperliche Integrität abstellt und deshalb auch psychische Krankheitszustände erfasst.[248] Das Merkmal der körperlichen Misshandlung jedenfalls ist bei psychischen Einwirkungen allenfalls dann erfüllt, wenn körperliche Folgen erkennbar sind, etwa wenn jemand in Folge einer Bedrohung unter angstbedingten körperlichen Folgen wie Magenschmerzen, Schwindel, Übelkeit o.ä. leidet.[249] Gerade in solchen Fällen muss aber sorgfältig geprüft werden, ob »die Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens mehr als nur unerheblich und damit unangemessen ist […], was nicht nach dem subjektiven Empfinden, sondern nur aus der Sicht eines objektiven Beobachters beurteilt werden kann […]«.[250]
151Das OLG Köln hatte in diesem Zusammenhang darüber zu entscheiden, ob ein Mann, der von dem Beschuldigten zweimal am Telefon bedroht worden war und in der Folge unter Durchfall litt, Opfer einer Körperverletzung geworden ist. Das OLG verneinte dies mit folgender Begründung: »Schreck, Angst und |71|Aufregung führen häufig zu Schweißausbruch, Herzklopfen oder verstärkter Verdauungstätigkeit. Dabei handelt es sich lediglich um Symptome psychosomatischer Vorgänge, die zwar auf den engen Zusammenhang von Seele und Körper hinweisen, im allgemeinen jedoch vom gesunden Menschen ohne weiteres vertragen und allenfalls als lästig empfunden werden. Anders als etwa Magenschmerzen, Übelkeit, Erbrechen, Schlaflosigkeit oder Schwindelgefühl […], verursacht das vorübergehende Auftreten von Durchfall nach einem Angsterlebnis keine so schwerwiegende Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens, daß die Erheblichkeitsgrenze erreicht oder überschritten wäre, zumal viele Menschen in zahlreichen Lebenssituationen (z.B. infolge Flugangst beim Reisen, Examensangst bei Prüfungen etc.) von derartigen Symptomen betroffen werden, ohne daß sie darin in der Regel mehr als eine kurze, insgesamt unerhebliche Beeinträchtigung sehen, der man keine Bedeutung beizumessen braucht. Da die Beeinträchtigung nicht über die Folgen hinausgeht, die häufig mit psychischen Einwirkungen verbunden sind, liegt auch keine Gesundheitsschädigung vor, denn diese setzt einen pathologischen Zustand von gewisser Schwere und nicht ganz vorübergehender Dauer voraus […], der hier den Feststellungen zufolge nicht gegeben war.«[251] Reagiert jemand mit körperlichen Symptomen auf eine Bedrohung, liegt deshalb also noch nicht automatisch eine körperliche Misshandlung vor. Es ist dann zu diskutieren, ob die körperlichen Symptome erheblich sind.
152Auch in Fällen, in denen der Beschuldigte jemandem im Rahmen einer Auseinandersetzung ins Gesicht spuckt, stellt sich regelmäßig die Frage, ob die Erheblichkeitsschwelle des § 223 StGB überschritten ist. Der damit beim Betroffenen einhergehende Ekel könnte bereits eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens sein. Dann wäre eine körperliche Misshandlung im Sinne des § 223 StGB gegeben. Die Rechtsprechung verneint dies jedoch zu Recht. Jemanden anzuspucken stelle zwar eine üble und unangemessene Behandlung dar. Diese beeinträchtige das körperliche Wohlbefinden jedoch – zumindest wenn der Speichel rasch abgewischt werden kann und der Ekel schnell wieder abklingt – nur unerheblich.[252] Das Schwergewicht der Einwirkung liege »beim Angespucktwerden in der Empörung über die besonders kränkende Behandlung, während das körperliche Wohlbefinden regelmäßig kaum tangiert ist. So würde ein Geschädigter, der ersichtlich versehentlich vom Speichel getroffen worden wäre, sich nicht als körperlich verletzt betrachten.«[253] Das Verhalten stellt aber ggf. eine tätliche Beleidigung gem. § 185 Alt. 2 StGB dar (vgl. dazu Rn. 383).[254]
153Anders als das Anspucken hat das AG Lübeck einen Fall bewertet, in dem der Beschuldigte Frauen mit Sperma bespritzt hat, welches er in einem Fläschchen mit sich führte. Zwar sei »das Auslösen bloßer Angst- oder Panikgefühle nach |72|herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum ebenso straflos wie im Grundsatz das Erregen eines Ekelgefühles […]. Die Beurteilung ändert sich aber, wenn infolge von Abscheu oder Ekel körperliche Wirkungen hinzutreten, etwa in Form von Magenschmerzen, Erbrechen und Atemnot […]. Es reichen aber auch solche psychischen Beeinträchtigungen aus, die den Körper im weitesten Sinne […] in einen pathologischen, somatisch objektivierbaren Zustand, vor allem auch nervlicher Art, versetzten. Deshalb sind auch Tatfolgen wie Zittern, Schlaflosigkeit und Angstzustände jedenfalls dann als tatbestandliche Körperverletzung anzusehen, wenn sie nicht nur unerheblichen Ausmaßes sind […].« Da die betroffene Zeugin »nach der Tat jedenfalls für eine Woche unter einer Verschlimmerung der bei ihr schon bekannten Schlafstörungen gelitten hat; ebenso unter erneuten Krampfanfällen, welche zwar in einer vorbestehenden Erkrankung (Multiple Sklerose) angelegt waren, durch den infolge der Tat ausgelösten Stress indes wiederum aufgetreten sind«, liege es auf der Hand »dass körperliche Wirkungen wie jedenfalls Krampfanfälle, aber auch mehrere Tage andauernde Schlafstörungen, nicht nur nach dem subjektiven Empfinden der Zeugin sondern auch aus der Sicht eines objektiven Betrachters mehr als nur unerheblich sind.«[255] § 223 Abs. 1 StGB sei daher erfüllt, wobei vom AG Lübeck offen gelassen wurde, ob es sich um eine körperliche Misshandlung und bzw. oder um eine Gesundheitsschädigung handelte.
154Im subjektiven Tatbestand des § 223 StGB gibt es keine Besonderheiten, es genügt bedingter Vorsatz in Hinblick auf die Merkmale des objektiven Tatbestandes.
b) Rechtswidrigkeit
155Bei § 223 StGB kann wie üblich die Rechtswidrigkeit der Tatbestandsverwirklichung ausnahmsweise entfallen, wenn ein Rechtfertigungsgrund, etwa gem. § 32 StGB[256], gegeben ist. Es bestehen allerdings zusätzlich einige Besonderheiten, die im Folgenden dargestellt werden.
aa) Sozialadäquanz
156Früher war anerkannt, dass die Rechtswidrigkeit auch dann zu verneinen ist, wenn die Körperverletzung sozial adäquat ist. Hier ging es namentlich um das sog. Züchtigungsrecht, welches nach der früher herrschenden Meinung Erziehungspersonen zur körperlichen Züchtigung von Kindern berechtigen sollte. So lautet etwa der Leitsatz einer BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1952: »Eltern, die ihre 16jährige sittlich verdorbene Tochter durch Kurzschneiden der Haare und Festbinden an Bett und Stuhl bestrafen, überschreiten nicht das elterliche Züchtigungsrecht.«[257] Eltern und auch Lehrer sollten aufgrund |73|einfachgesetzlicher Normen (die mittlerweile gestrichen wurden)[258] oder qua Gewohnheitsrecht befugt sein, Kinder zu Erziehungszwecken körperlich zu maßregeln.[259] Dadurch sollten auch Körperverletzungen gem. § 223 StGB gerechtfertigt werden können. Ein solcher Rechtfertigungsgrund wird von der herrschenden Meinung heute verneint.[260] Diese Ansicht vertritt nun auch der Gesetzgeber, der in § 1631 Abs. 2 S. 2BGB festgeschrieben hat, dass Kinder ein Recht auf gewaltfreie Erziehung haben und körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen im Rahmen der Personensorge für ein Kind unzulässig sind.[261]
157Als sich der Meinungsstand zum Züchtigungsrecht gerade im Umbruch befand, war im Einzelfall ein Schuldausschluss gem. § 17 StGB in Betracht zu ziehen,[262] wenn sich der Täter über das Bestehen bzw. die Reichweite seines Züchtigungsrechtes irrte. Da ein solcher sog. Erlaubnisirrtum als indirekter Verbotsirrtum[263] gem. § 17 StGB unvermeidbar gewesen sein muss, um zum Schuldausschluss zu führen, dürfte eine Anwendung auf Fälle körperverletzender Züchtigung von Kindern heute ausgeschlossen sein, da mittlerweile die Pflicht zur gewaltlosen Erziehung allgemein bekannt und im BGB gesetzlich festgeschrieben ist.
158Wesentlich aktueller ist der aufgrund einer Entscheidung des LG Köln aus dem Jahr 2012 neu entbrannte Streit um die Sozialadäquanz der religiös motivierten Knabenbeschneidung. Das LG Köln hatte die Tatbestandsmäßigkeit in einem Verfahren gegen einen Arzt, der eine solche Beschneidung vorgenommen hat, bejaht (und den Arzt wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums dennoch freigesprochen). Zur Sozialadäquanz führte das Landgericht aus, dass ihr »neben dem Erfordernis tatbestandsspezifischer Verhaltensmissbilligung keine selbstständige Bedeutung« zukomme. »Die Sozialadäquanz eines Verhaltens ist vielmehr lediglich die Kehrseite dessen, dass ein rechtliches Missbilligungsurteil nicht gefällt werden kann. Ihr kommt nicht die Funktion zu, ein vorhandenes Missbilligungsurteil aufzuheben.«[264] Mit dem Argument der Sozialadäquanz soll also tatbestandliches Verhalten nicht legalisiert werden |74|können. Das Landgericht verneinte auch das Vorliegen einer rechtfertigenden Einwilligung. Ein – in diesem Falle vierjähriges – Kind sei mangels hinreichender Verstandesreife nicht einwilligungsfähig. Die Eltern des Kindes hatten zwar eingewilligt. Allerdings erfasse das Sorgerecht und die damit verbundene Entscheidungsberechtigung der Eltern nur Erziehungsmaßnahmen, die dem Wohl des Kindes dienten, § 1627 S. 1BGB. Ob die Einwilligung in die Beschneidung von § 1627 S. 1BGB gedeckt sei, müsse durch eine Abwägung des Erziehungsrechts der Eltern aus Art 4 Abs. 1, 6 Abs. 2GG und den Grundrechten des Kindes auf Selbstbestimmung (Art 2 Abs. 2 S. 1GG) und körperliche Unversehrtheit (Art 2 Abs. 1GG) bestimmt werden: »Bei der Abstimmung der betroffenen Grundrechte ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Die in der Beschneidung zur religiösen Erziehung liegende Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist, wenn sie denn erforderlich sein sollte, jedenfalls unangemessen. Das folgt aus der Wertung des § 1631II1BGB. Zudem wird der Körper des Kindes durch die Beschneidung dauerhaft und irreparabel verändert. Diese Veränderung läuft dem Interesse des Kindes, später selbst über seine Religionszugehörigkeit entscheiden zu können, zuwider. Umgekehrt wird das Erziehungsrecht der Eltern nicht unzumutbar beeinträchtigt, wenn sie gehalten sind abzuwarten, ob sich der Knabe später, wenn er mündig ist, selbst für die Beschneidung als sichtbares Zeichen der Zugehörigkeit zum Islam entscheidet (…).«[265]
159Nach dieser Entscheidung entwickelte sich eine kontroverse Diskussion über die Strafwürdigkeit der massenhaft praktizierten muslimischen und jüdischen Beschneidungstradition.[266] Der Gesetzgeber reagierte darauf sehr schnell mit dem am 28. Dezember 2012 in Kraft getretenen »Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes«[267]. Es fügt in das BGB den § 1631d neu ein. Danach umfasst nun die Personensorge auch das Recht, in eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen Kindes einzuwilligen, wenn diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden soll. Eine Ausnahme soll gelten, wenn durch die Beschneidung auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl gefährdet wird. In den ersten sechs Monaten nach der Geburt des Kindes dürfen gem. § 1631d Abs. 2BGB auch von einer Religionsgesellschaft dazu vorgesehene Personen Beschneidungen durchführen, wenn sie dafür besonders ausgebildet und, ohne Arzt zu sein, für die Durchführung der Beschneidung vergleichbar befähigt sind. Ob die gesetzgeberische Intervention tatsächlich die rechtspraktischen Probleme der Beschneidung zu lösen vermag, wird zum Teil bezweifelt.[268] Es bleibt abzuwarten.
|75|bb) Einwilligung (§ 228 StGB)
160In § 228 StGB ist geregelt, dass eine Körperverletzung nicht rechtswidrig ist, wenn der Verletzte eingewilligt hat und die Tat nicht trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.[269] Die Norm enthält demnach einen speziellen Rechtfertigungsgrund.[270] Dieser ist jedoch nicht nur für die Körperverletzungsdelikte anerkannt, sondern wird als ungeschriebener Rechtfertigungstatbestand auch bei anderen Delikten, die dem Schutz disponibler Rechtsgüter dienen, angewendet.[271]
161(1) Einwilligung in lebensgefährliche Behandlung: Das eigene Leben ist kein disponibles Rechtsgut, es ist daher grundsätzlich nicht einwilligungsfähig. Dies wird u.a. daraus abgeleitet, dass § 216 StGB die Tötung auf Verlangen – also mit Einwilligung des Getöteten – ausdrücklich unter Strafe stellt (vgl. dazu Rn. 102ff.). Nach § 228 StGB sind Körperverletzungen hingegen grundsätzlich einwilligungsfähig. Dies wirft die Frage auf, ob auch lebensgefährliche Körperverletzungshandlungen unter § 228 StGB fallen können oder ob dies durch den absoluten Lebensschutz gesperrt ist. Der BGH hatte darüber in der jüngeren Vergangenheit zweimal zu entscheiden: Bei dem ersten Fall hatte der Angeklagte dem Geschädigten auf dessen Wunsch Heroin injiziert, obwohl das Gesundheitsrisiko wegen einer Vorerkrankung und einer erheblichen Alkoholisierung besonders hoch war. Dies hatte der Angeklagte gewusst. Der Geschädigte starb an der Heroin-Intoxikation.[272] In dem zweiten Fall hatte der Angeklagte seiner Lebensgefährtin auf deren ausdrücklichen Wunsch hin im Rahmen sadomasochistischer Sexualpraktiken ein Eisenrohr wiederholt auf den Kehlkopf gepresst, so dass die Sauerstoffzufuhr zum Gehirn unterbrochen wurde. Dadurch versagte das Herz der Frau und sie starb. Bei beiden Sachverhalten lag kein bedingter Tötungsvorsatz vor. Zu entscheiden war daher, ob es sich »nur« um eine fahrlässige Tötung (§ 222 StGB, keine Mindeststrafandrohung) handelte oder auch um eine Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB, Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren). Letzteres wäre ausgeschlossen gewesen, wenn die Körperverletzung gem. § 228 StGB durch eine wirksame Einwilligung gerechtfertigt gewesen wäre. Der BGH nahm jedoch in beiden Fällen an, dass eine Einwilligung zwar vorlag, diese aber wegen der Lebensgefährlichkeit der Tathandlung nicht zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit führte. Diese Einschränkung der Einwilligungsmöglichkeit macht der BGH am Merkmal der Sittenwidrigkeit gem. § 228 StGB fest: »Die Grenze zur Sittenwidrigkeit ist jedenfalls dann überschritten, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung aller maßgeblichen Umstände der Tat der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird. Für diese |76|Eingrenzung sprechen sowohl der Normzweck des § 228 StGB als auch die aus der Vorschrift des § 216 StGB abzuleitende gesetzgeberische Wertung. Sie begrenzen die rechtfertigende Kraft der Einwilligung in eine Tötung oder Körperverletzung, da das Gesetz ein soziales Interesse am Erhalt dieser Rechtsgüter auch gegen den Willen des Betroffenen verfolgt. Die Beeinträchtigung durch den Rechtsgutsinhaber selbst (in Form einer Selbsttötung oder -verletzung) ist zwar straflos; im Allgemeininteresse wird aber die Möglichkeit, existentielle Verfügungen über das Rechtsgut der eigenen körperlichen Unversehrtheit oder des eigenen Lebens zu treffen, begrenzt. Der Schutz der Rechtsgüter körperliche Unversehrtheit und Leben gegen Beeinträchtigungen durch Dritte wird demnach nicht schlechthin, sondern nur innerhalb eines für die Rechtsordnung tolerierbaren Rahmens zur Disposition des einzelnen gestellt.«[273] Körperverletzungshandlungen, die eine konkrete Lebensgefahr begründen, sind nach Auffassung des BGH also wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nicht nach § 228 StGB rechtfertigungsfähig.
162(2) Sittenwidrigkeit: In den oben genannten BGH-Urteilen finden sich nicht nur grundlegende Ausführungen zur Einwilligungsfähigkeit lebensgefährlicher Körperverletzungen. Der 3. und der 2. Strafsenat haben sich auch allgemein zum Begriff der Sittenwidrigkeit geäußert. Das StGB knüpfe mit diesem »die Rechtsfolgen der Einwilligung an außerrechtliche, ethisch-moralische Kategorien. Die Prüfung der Rechtfertigung der Körperverletzungstat durch die Einwilligung des Geschädigten ist daher in diesem Punkt weniger ein Akt normativ-wertender Gesetzesauslegung als vielmehr ein solcher empirischer Feststellung bestehender Moralüberzeugungen. Der Begriff der guten Sitten ist für sich gesehen allerdings konturenlos. Wird er als strafbegründendes Element in das Strafrecht integriert, gerät er in Konflikt mit dem grundgesetzlichen Bestimmtheitsgebot (Art 103 Abs. 2GG). [Daher] muss der Begriff der guten Sitten auf seinen Kern beschränkt werden. Nur dann ist dem Gebot der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens genügt. Dies bedeutet, dass ein Verstoß der Körperverletzungstat gegen die guten Sitten nur angenommen werden kann, wenn sie nach allgemein gültigen moralischen Maßstäben, die vernünftigerweise nicht in Frage gestellt werden können, mit dem eindeutigen Makel der Sittenwidrigkeit behaftet ist […]. In diesem Sinne ist eine Körperverletzung trotz Einwilligung des Geschädigten nach der allgemein gebrauchten Umschreibung dann sittenwidrig, wenn sie gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt […]. Ein Verstoß gegen die Wertvorstellungen einzelner gesellschaftlicher Gruppen oder des mit der Tat befassten Strafgerichts genügt daher nicht.«[274] Diese Wertungen spitzt der BGH dann in einer kurz darauf folgenden zweiten Entscheidung weiter zu: »Für das Sittenwidrigkeitsurteil i.S.d. § 228 StGB ist demnach grundsätzlich auf Art und Gewicht des Körperverletzungserfolgs |77|und den Grad der möglichen Lebensgefahr abzustellen, weil generalpräventiv-fürsorgliche Eingriffe des Staates in die Dispositionsbefugnis des Rechtsgutsinhabers nur im Bereich gravierender Verletzungen zu legitimieren sind […].«[275]
163Das bedeutete bezogen auf die konkreten, oben geschilderten Sachverhalte, über die die beiden BGH-Strafsenate zu entscheiden hatten, dass weder der Konsum illegaler Drogen, noch sadomasochistische Sexualpraktiken für sich genommen eine Rechtfertigung gem. § 228 StGB ausschließen. In Hinblick auf beide Phänomene gäbe es keine einheitliche gesellschaftliche Haltung, ein eindeutiges Sittenwidrigkeitsurteil sei nicht möglich.[276]
164Mit dieser Haltung nähert sich der BGH stark der in der Literatur vertretenen Meinung an, nach der es für die Sittenwidrigkeit ausschließlich auf die Intensität der Gefährdung ankommen soll und nicht auf schwer zu bestimmende moralische Vorstellungen der Bevölkerungsmehrheit.[277]
165Der dritte Strafsenat hat auf dieser Grundlage das Merkmal der Sittenwidrigkeit weiter systematisiert: »Gesellschaftliche Vorstellungen oder der durch die Tat verfolgte Zweck können lediglich dazu führen, dass ihretwegen eine Einwilligung trotz massiver Rechtsgutsverletzungen Wirksamkeit entfalten kann, wie dies etwa in Fällen des ärztlichen Heileingriffs angenommen wird […] oder auch bei Kampfsportarten der Fall ist, die direkt auf die körperliche Misshandlung des Gegners ausgelegt sind und bei denen die ausgetragenen Kämpfe zu schwersten Verletzungen oder Gesundheitsschädigungen, ja selbst zum Tod der Kontrahenten führen können […]. Zur Feststellung eines Sittenverstoßes und damit – über die Unbeachtlichkeit der Einwilligung – zur Begründung der Strafbarkeit von einvernehmlich vorgenommenen Körperverletzungen können sie hingegen nicht herangezogen werden.«[278] Mit Verweis auf die »billig und gerecht Denkenden« kann also heute nur die Wirksamkeit einer Einwilligung (und damit die Straflosigkeit) und nicht deren Unwirksamkeit (und damit die Strafbarkeit) begründet werden.
166(3) Exkurs: Ärztliche Heileingriffe: Eines der Hauptanwendungsfelder des § 228 StGB sind in der Praxis die ärztlichen Heileingriffe. Ungeachtet der in der Literatur bestehenden Kritik werden diese von der Rechtsprechung als tatbestandsmäßige Körperverletzungen angesehen.[279] Gegen diese Position wird u.a. eingewandt, dass der soziale Sinngehalt einer ärztlichen Heilbehandlung das Gegenteil einer Körperverletzung sei. Sie diene nicht dazu, den Körper zu schädigen, sondern Schäden zu beheben. Es bedürfe daher bei aus ärztlicher |78|Sicht erforderlichen und kunstgerecht ausführten Eingriffen bereits eines Ausschlusses auf Tatbestandsebene.[280] Die Rechtsprechung führt dagegen mit guten Gründen den Gedanken ins Feld, dass man ärztliche Heileingriffe nicht anhand ihrer objektiven Geeignetheit zur Heilung als rechtlich unbedenklich einstufen könne. Entscheidend sei vielmehr der Wille des Patienten: »Das in Art 2 Abs. 2 Satz 1GG gewährleistete Recht auf körperliche Unversehrtheit fordert auch bei einem Menschen Berücksichtigung, der es ablehnt, seine körperliche Unversehrtheit selbst dann preiszugeben, wenn er dadurch von einem lebensgefährlichen Leiden befreit wird. Niemand darf sich zum Richter in der Frage aufwerfen, unter welchen Umständen ein anderer vernünftigerweise bereit sein sollte, seine körperliche Unversehrtheit zu opfern, um dadurch wieder gesund zu werden. Diese Richtlinie ist auch für den Arzt verbindlich. Zwar ist es sein vornehmstes Recht und seine wesentlichste Pflicht, den kranken Menschen nach Möglichkeit von seinem Leiden zu heilen. Dieses Recht und diese Pflicht finden aber in dem grundsätzlichen freien Selbstbestimmungsrecht des Menschen über seinen Körper ihre Grenze. Es wäre ein rechtswidriger Eingriff in die Freiheit und Würde der menschlichen Persönlichkeit, wenn ein Arzt – und sei es auch aus medizinisch berechtigten Gründen – eigenmächtig und selbstherrlich eine folgenschwere Operation bei einem Kranken, dessen Meinung rechtzeitig eingeholt werden kann, ohne dessen vorherige Billigung vornähme. Denn ein selbst lebensgefährlich Kranker kann triftige und sowohl menschlich wie sittlich achtenswerte Gründe haben, eine Operation abzulehnen, auch wenn er durch sie und nur durch sie von seinem Leiden befreit werden könnte […].«[281] Demnach ist ein ärztlicher Eingriff nach Ansicht der Rechtsprechung grundsätzlich nur dann keine Körperverletzung, wenn er vom Willen des Patienten gedeckt ist.[282] Die Frage der Einwilligung ist jedoch gem. § 228 StGB erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit zu prüfen. Jede Spritze, die ein Arzt verabreicht, und jeder im Rahmen einer Operation ausgeführte Schnitt mit dem Skalpell erfüllt deshalb zunächst den Tatbestand des § 223 StGB. Die Rechtswidrigkeit entfällt jedoch, wenn der Patient gem. § 228 StGB in die Behandlung eingewilligt hat. Die Wirksamkeit der Einwilligung setzt |79|voraus, dass der Patient korrekt und vollständig aufgeklärt wurde und einwilligungsfähig ist.[283]
167Gerade in der Notfallmedizin gibt es allerdings viele Situationen, in denen ein Patient nicht einwilligen kann, etwa weil er bewusstlos ist. Wenn eine Operation dennoch dringend erforderlich ist, wird der Eingriff unter bestimmten Voraussetzungen über den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung gerechtfertigt. Gleiches gilt, wenn sich im Laufe einer Operation weiterer Handlungsbedarf zeigt (»Operationserweiterung«). Die Rechtsfigur der mutmaßlichen Einwilligung wird jedoch ebenso wie die sog. hypothetische Einwilligung[284] nicht als Unterfall des § 228 StGB angesehen. Beide gelten als jeweils eigenständige gewohnheitsrechtlich anerkannte ungeschriebene Rechtfertigungsgründe.[285]
168(4) Exkurs: Sportverletzungen und verabredete Schlägereien: Bei der Ausübung bestimmter Sportarten ist es regelmäßig vorhersehbar oder – wie etwa bei Kampfsportarten – sogar beabsichtigt, dass es zu Körperverletzungen kommt.[286] Diese mutwillige, massenhafte Verwirklichung des § 223 StGB wird nach der herrschenden Meinung durch die Sozialadäquanz des Sports ausgeglichen, so dass eine Rechtfertigung gem. § 228 StGB auch bei der Gefahr schwerer Körperverletzungen nicht grundsätzlich wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten ausgeschlossen ist.[287] Fraglich ist jedoch, ob die durch die Teilnahme am sportlichen Spiel oder Wettkampf zumindest konkludent vorliegende Einwilligung der Sportler in das Risiko einer Körperverletzung auch regelwidrig zugefügte Körperverletzungen einschließt (z.B. durch eine sog. Blutgrätsche beim Fußball[288]). Die wohl h. M. geht davon aus, dass jedenfalls fahrlässige Regelverletzungen von der Einwilligung erfasst werden und somit ebenfalls straflos sind.[289] Das bedeutet im Umkehrschluss, dass etwa taktische Fouls, die bewusst und zielgerichtet ausgeführt werden, strafbar sind, wenn sie zur Verletzung eines Mitspielers führen.[290] Dass dies in der Praxis üblicherweise nicht verfolgt wird, liegt an dem mangelnden Interesse der Beteiligten.
169|80|Ob überhaupt eine sportliche Auseinandersetzung vorliegt, ist nicht immer leicht zu bestimmen. Bei herkömmlichen Sportarten wie Fußball oder Boxen gibt es keine Probleme. Wie steht es aber etwa mit sog. Drittortauseinandersetzungen von Hooligans? Darunter wird das Phänomen gefasst, dass Hooligans angesichts der verschärften Sicherheitsvorkehrungen in den Stadien ihre Kämpfe an andere (»dritte«) Orte verlegen, wo sie ungestört sind. Dort treffen dann Anhänger verschiedener Mannschaften aufeinander und prügeln sich aus Freude an der körperlichen Gewalt. Dabei gelten bestimmte Regeln, etwa dass am Boden liegende Teilnehmer in Ruhe gelassen werden. Die Einhaltung der Regeln wird von »Schiedsrichtern« beider Gruppen überwacht.[291] Es stellt sich die Frage, ob auf diese Kämpfe, die für herkömmliche Sportarten entwickelten Einwilligungsmaßstäbe übertragbar sind. Die Rechtsprechung hatte in vergleichbaren Fällen, in denen Personen einvernehmlich einen Konflikt durch einen Faustkampf o.ä. klären wollten (»Duell«), verlangt, dass für eine Einwilligungsfähigkeit gewisse Sicherheitsvorkehrungen getroffen worden sein müssen[292] und dass die Chancen der Beteiligten nicht in einem krassen Ungleichverhältnis stehen dürfen.[293] Der BGH hatte sich außerdem mit einem Fall beschäftigt, in dem sich zwei Gruppen Jugendlicher, die in Streit geraten waren, einvernehmlich zu einer Schlägerei verabredeten. Er ging davon aus, dass eine Einwilligung zwar vorlag, diese aber keine rechtfertigende Wirkung entfalte, da sie gegen die guten Sitten verstoße. Dafür sei nicht »in erster Linie das Gefährlichkeitspotenzial der einzelnen Körperverletzungshandlung, sondern die Gesamtumstände, unter denen diese verübt worden sind«[294] entscheidend. Auch wenn die einzelne Körperverletzungshandlung nicht lebensgefährdend sei, könne »das Fehlen jeglicher Absprachen und Vorkehrungen, die eine Eskalation der wechselseitigen Körperverletzungshandlungen und damit einhergehend eine beträchtliche Erhöhung der aus diesen resultierenden Rechtsgutsgefährlichkeit ausschließen«,[295] eine Sittenwidrigkeit begründen. Es kommt danach also auf das gruppendynamische Eskalationsrisiko an, dem nicht durch vorab vereinbarte Regeln und Mechanismen, die deren Einhaltung gewährleisten, entgegengewirkt wurde.
170Das OLG München übertrug diese Differenzierungen des BGH erstmals auf einen »Fußball-Fall«. Es ging um eine Auseinandersetzung zwischen »Ultras« zweier Münchener Fußballvereine. Sie hatten sich in unmittelbarer Nähe des Stadions geprügelt. Das OLG bejahte trotz allseitiger Einwilligung in die Schlägerei die Strafbarkeit: »Die teilnehmenden Personen haben zwar im Vorhinein vereinbart, dass sie sich gegenseitig keine erheblichen Körperverletzungen zufügen werden, jedoch haben sie in keiner Weise vorab sichergestellt, dass die |81|zwischen ihnen vereinbarten Regeln auch tatsächlich eingehalten werden. Eine konkrete Eskalationsgefahr ergab sich darüber hinaus aus der hohen Anzahl von teilnehmenden Personen und aus dem Ort des Geschehens mitten im öffentlichen Straßenverkehrsraum […]. Mangels konkretem Regelwerk und fehlender Überwachung der Auseinandersetzung (z.B. durch unparteiische Schiedsrichter) handelte es sich nicht um einen einvernehmlich geführten »Schlagabtausch« zweier rivalisierender Fangruppen, sondern um eine unkontrollierte und unkontrollierbare gruppendynamische Massenprügelei, deren erhebliches Gefährlichkeitspotential mit großer Eskalationsgefahr durch die vorher getroffene Vereinbarung nicht in ausreichender Weise eingegrenzt werden konnte. […] Fehlen Absprachen und effektive Sicherungen für deren Einhaltung, die bei wechselseitigen Körperverletzungen zwischen rivalisierenden Gruppen den Grad der Gefährdung der Rechtsgüter Leben und Gesundheit der Beteiligten auf ein vor dem Hintergrund des Selbstbestimmungsrechts von Seiten des Staates tolerierbares Maß begrenzen, verstoßen die Taten somit trotz der Einwilligung der Verletzten selbst dann gegen die guten Sitten (§ 228 StGB), wenn mit den einzelnen Körperverletzungserfolgen keine konkrete Todesgefahr verbunden war […].«[296]
171Während also nach Ansicht des OLG München sog. Drittortauseinandersetzungen gerechtfertigt sein können, wenn alle Beteiligten wirksam eingewilligt haben und es ein konkretes Regelwerk für die Auseinandersetzung gibt, dessen Einhaltung sichergestellt wird, schlägt der 3. Strafsenat des BGH einen anderen Weg ein.[297] Anlass für seine Grundsatzentscheidung war ein Verfahren wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB) gegen eine Gruppe rechtsradikaler Dresdner Hooligans. Es stellte sich die Frage, ob der Zweck der Gruppierung auf die Begehung von Straftaten gerichtet war. In diesem Rahmen mussten sich Instanzgerichte und der BGH unter anderem damit befassen, ob festgestellte »matches« mit Hooligans aus anderen Städten durch die allseitige Einwilligung in die Körperverletzungen gerechtfertigt waren. Der BGH verneinte dies und erklärte diese »Drittortauseinandersetzungen« für rechtswidrig. Seine Begründung stützt er allerdings nicht auf die Annahme einer Sittenwidrigkeit. Diesbezüglich bekräftigt er die Zurückhaltung im Umgang mit diesem vagen Begriff. Gesellschaftliche Vorstellungen eigneten sich nicht zur Auslegung strafbarkeitsbegründender Begriffe (s.o.). Es seien aber die bei anderen StGB-Normen zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertungen zu berücksichtigen. Dies gelte nicht nur für § 216 StGB, mit dessen Existenz von je her begründet wird, dass die Einwilligung in eine das Leben gefährdende Behandlung nicht möglich sein soll, sondern auch für § 231 StGB (Beteiligung an einer Schlägerei): »Nach dieser Vorschrift erfüllt derjenige rechtswidrig und schuldhaft den Tatbestand eines Strafgesetzes, der sich an einer Schlägerei oder an einem von mehreren verübten Angriff beteiligt. […] Der Tatbestand |82|des § 231 StGB bezweckt als abstraktes Gefährdungsdelikt […] nicht nur den Schutz des Lebens und der Gesundheit des durch die Schlägerei oder den Angriff tatsächlich Verletzten oder Getöteten, sondern auch Leben und Gesundheit all der – auch unbeteiligten – Personen, die durch die Schlägerei oder den Angriff gefährdet werden. Da letztgenannter Gesichtspunkt ein Gemeininteresse darstellt, entfaltet die Einwilligung eines oder aller an der Schlägerei Beteiligten im Rahmen des § 231 StGB keine rechtfertigende Wirkung […] Diese Grundsätze wirken sich beim tateinheitlichen Zusammentreffen von Körperverletzungstaten […] dahingehend aus, dass die – rechtswidrige und schuldhafte – Verwirklichung des Tatbestands des § 231 Abs. 1 StGB zur Annahme der Sittenwidrigkeit der Körperverletzungstat im Sinne von § 228 StGB führt.«[298] Dass der Gesetzgeber in § 231 StGB die bloße Beteiligung an einer Schlägerei für strafwürdig erklärt und eine rechtfertigende Einwilligung hier nicht möglich ist, führt also nach Auffassung des 3. Strafsenats dazu, dass auch die Einwilligung in mitverwirklichte Körperverletzungen (wegen Sittenwidrigkeit) keine rechtfertigende Wirkung entfaltet.
