Kitabı oku: «Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1», sayfa 25
Anmerkungen
[1]
S. z.B. Vorgänge 1973 H. 5. Zur Kriminologie und Kriminalistik Trube-Becker, Gewalt gegen das Kind (1982); Haesler (Hrsg.), Kindesmisshandlung (1983); Bußmann, Verbot familiärer Gewalt gegen Kinder (2000). Zu den prozessualen Schwierigkeiten bei der Aufklärung Kohlhaas JR 74, 89 ff.
[2]
So insbes. R. Schmidt GS 42, 57. Eingehend Küper, Das Verbrechen am Seelenleben, 1991.
[3]
Anhänger der hier vertretenen Auffassung: Stree/Sternberg-Lieben S/S 1, Meurer S. 93; Küpper BT 1 I § 2 Rn. 46; OLG Karlsruhe HRR 37/1055.
[4]
RG 70, 359; 71, 363. Ebenso heute Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 6 Rn. 84.
[5]
La/Kühl 1; Rengier II § 17 Rn. 1; Otto § 20 Rn. 1 f.; Gössel 1 § 16 Rn. 1; Fischer 2; im Gegensatz zu seiner bisherigen Auffassung jetzt auch Hirsch LK11 1 angesichts der neuen Deutung von § 28 Abs. 2 als bloße Strafzumessungsregel (Roxin LK11 § 28 4 ff.; s. schon Meurer S. 89).
II. Der Tatbestand
1. Der objektive Tatbestand
5
a) Der objektive Tatbestand ist alternativ in zwei Gruppen zerlegt. Bestraft wird a) das Quälen oder rohe Misshandeln oder b) die Gesundheitsschädigung durch böswillige Vernachlässigung der Sorgepflicht, und zwar beides nur gegenüber bestimmten Personengruppen. Objekt der Tat sind Personen unter 18 Jahren oder wegen Krankheit oder Gebrechlichkeit Wehrlose, die der Fürsorge oder Obhut des Täters unterstehen, seinem Hausstand angehören, vom Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen oder ihm sonst untergeordnet sind.
6
b) Die Beurteilung der einzelnen Obhuts- und Unterordnungsverhältnisse (vgl. hierzu auch u. § 20 III B, IV B) bietet im Einzelnen keine größeren Schwierigkeiten. Wesentlicher sind die allgemeinen Voraussetzungen. Zunächst braucht kein rechtlich begründetes Autoritätsverhältnis vorzuliegen; auch tatsächlich begründete Verhältnisse (Aufnahme eines verirrten Kindes bis zur Ermittlung der Eltern) reichen aus (a.A. BGH NJW 82, 2390). Ein Verhältnis von nicht ganz vorübergehender Dauer setzt allerdings sowohl „Obhut“ als auch „Fürsorge“ voraus[6]. Ferner ist für das Verhältnis das Vorliegen gerade einer Personen-Fürsorge oder -Obhut wesentlich; ein Pfleger, der nur die finanziellen Belange des Schutzbefohlenen wahrzunehmen hat, scheidet aus. Als Beispiel von Obhuts- und Fürsorgeverhältnissen seien genannt das Verhältnis zwischen Eltern und Kindern, Vormündern und Mündeln, Pflegeeltern und Pflegekindern, Erziehern und Zöglingen, Lehrern und Schülern (Grünewald LK 6), zwischen dem Personal von Krankenhäusern, Altersheimen, Fürsorgeerziehungsanstalten und deren Insassen. Als Angehörige des Hausstandes kommen z.B. in Betracht gebrechliche oder kranke Verwandte des Haushaltsvorstands, jugendliche Hausangestellte, Kinder und Jugendliche, denen in einer anderen Familie Erziehungshilfe geboten wird (§§ 33, 38 SGB VIII), durch Dienstvertrag abhängige Auszubildende (vgl. auch § 58 Abs. 5, 6 JArbSchG). Eine „Überlassung durch den Fürsorgepflichtigen“ ist z.B. bei Leitern von Altersheimen, Schülerpensionen, Ausbildungsheimen angenommen worden.
7
Das bei Gebrechlichen und Kranken zusätzliche Erfordernis der Wehrlosigkeit erscheint – vor allem gegenüber der Alternative der Vernachlässigung der Sorgepflicht – verfehlt; richtiger wäre – wie bei § 221 (s.o. § 4 Rn. 5) – das Kriterium der Hilflosigkeit.
8
c) Die Handlung besteht in drei Alternativen. Das Quälen erhält durch die Einbeziehung auch der seelischen Peinigung seine besondere Note (längeres Einsperren eines Kindes in einem dunklen Keller, auch gewissenloses Einschüchtern durch Erzählen von Gespenstergeschichten, durch sonstige Erregung von Todesangst: BGH NJW 54, 1942); ferner durch eine systematische, mindestens wiederholte Begehung (eine vereinzelte gewaltige Ohrfeige ist kein Quälen, kann aber rohes Misshandeln sein). Quälen ist daher das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender erheblicher Schmerzen oder Leiden (BGH 41, 113). Die „Rohheit“ der Misshandlung bedeutet den – objektivierten! – Ausdruck einer gefühllosen Gesinnung während der Tat; eine konstante Eigenschaft i.S. der „Tätertypik“ ist nicht zu verlangen[7]. Die Misshandlung muss infolge dieser Einstellung des Täters zu einer erheblichen Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens führen[8]. Eine „grobe“ Misshandlung braucht, z.B. bei verständlicher Erregung des Täters, noch nicht „roh“ zu sein (RG DR 44, 330). Die dritte Alternative besteht darin, dass der Täter Angehörige der angeführten Gruppen dadurch an der Gesundheit schädigt, dass er seine Sorgepflicht ihnen gegenüber böswillig vernachlässigt. Fast stets handelt es sich hierbei um ein unechtes Unterlassungsdelikt mit Begründung der Sorgepflicht („Erfolgsabwendungspflicht“) nach allgemeinen Grundsätzen. Die Vernachlässigung der Sorgepflicht muss „böswillig“ erfolgen: aus besonders verwerflichem Motiv (Eigennutz, Hass oder Sadismus[9]), nicht nur aus Gleichgültigkeit oder Schwäche; eine Konstantheit dieser Eigenschaften (Tätertyp) wird auch hier nicht verlangt[10]. Eine durch die Vernachlässigung hervorgerufene Verwahrlosung erfüllt in der Regel noch nicht den Tatbestand der „Gesundheitsschädigung“ (so aber h.M.); hier greift vielmehr der Auffangtatbestand des § 171 ein (s. Tlbd. 2, § 63 IV). Die Grenze ist freilich flüssig; RG 76, 372 bejaht mit Recht eine Gesundheitsschädigung schon bei bloßer Hemmung der gesunden Entwicklung des Kindes.
Unterlassungen fallen nicht nur unter die dritte Alternative, sondern können auch ein Quälen oder rohes Misshandeln darstellen, was insbesondere beim Fehlen der Böswilligkeit in Betracht kommt (BGH 41, 117 m. Anm. Hirsch NStZ 96, 37; BGH NStZ 04, 94).
Anmerkungen
[6]
Z.T. abw. Sternberg-Lieben S/S 7.
[7]
Grünewald LK 14. BGH NStZ 07, 405: Verlust des Gefühls für das Leiden des Misshandelten, das sich bei jedem menschlich und verständlich Denkenden eingestellt haben würde (Schütteln eines schreienden Babys).
[8]
BGH 25, 277 m. bedenklichem und angesichts der Äußerungen der geisteskranken Opfer unnötigem Abstellen auf das Schmerzempfinden des hypothetischen Normalopfers; vgl. auch Jakobs NJW 74, 1829; Schroeder FS Hirsch 731.
[9]
RG 73, 391; dazu Nagler ZAkDR 40, 100; BGH 3, 20; NStZ 91, 234.
[10]
Vgl. AT § 22 Rn. 56; Hardwig ZStW 68, 24.
2. Der subjektive Tatbestand
9
Erforderlich und genügend ist der Vorsatz, der sich insbesondere auf das Bestehen des Abhängigkeitsverhältnisses und die relative Wehrlosigkeit des Opfers zu erstrecken hat. Dass der Täter in den ersten beiden Alternativen quälen oder „roh“ misshandeln muss, steht dem nicht entgegen, dass hier auch bedingter Vorsatz ausreicht: das Gesinnungsmoment der Rohheit ist mit der Willensrichtung des dolus eventualis vereinbar (BGH NStZ 04, 95). Ebenso genügt im Falle der dritten Alternative bedingter Vorsatz bezüglich des Eintritts der Gesundheitsschädigung; dagegen schließt die „Böswilligkeit“ den dolus eventualis bei der Vernachlässigung als solcher aus (RG 72, 119).
3. Strafe – Konkurrenzfragen
10
Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 10 Jahren (Abs. 1). Qualifizierung nach Abs. 3 mit Freiheitsstrafe von 1 bis zu 15 Jahren. In minder schweren Fällen Freiheitsstrafe von 3 bzw. 6 Monaten bis zu 5 Jahren.
Nach der weitgehenden Ablehnung der fortgesetzten Handlung durch BGH 40, 138 fasst die Rechtsprechung unter dem Merkmal des Quälens sehr lang dauernde Einzelhandlungen zu einer Tat zusammen[11].
Mit den übrigen Körperverletzungsdelikten ist mit Rücksicht auf den teilweise abweichenden Unrechtsgehalt des § 225 Idealkonkurrenz möglich[12], ebenso mit § 171.
Anmerkungen
[11]
BGH 41, 113 m. krit. Anm. Hirsch NStZ 96, 37 und Wolfslast/Schmeisser JR 96, 338: 7 Monate. Dazu auch Warda FS Hirsch 391.
[12]
Ebenso für § 227 jetzt BGH 41, 113 m. Anm. Hirsch NStZ 96, 37; Wolfslast/Schmeisser JR 96, 339.
§ 11 Gefährdung der Körperintegrität
I. Allgemeines
1
Als „Leib eines anderen“ ist die Körperintegrität (zusammen mit dem Leben, s.o. § 4 I, und fremden Sachen von bedeutendem Wert) Schutzobjekt der allgemeinen Gefährdungsstraftaten (s. Tlbd. 2, §§ 50 ff.).
Daneben findet sich die Gefährdung der Gesundheit (zusammen mit der der Arbeitskraft) als Tatbestandsmerkmal in Strafvorschriften des Arbeitsschutzrechts (z.B. § 23 ArbeitszeitG, § 25 LadenschlußG, § 33 MutterschutzG, § 58 Abs. 5, 6 JArbSchG). In zahlreichen Strafvorschriften wird die Gefährdung der Gesundheit als Strafschärfungsgrund oder als Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall verwendet (s.o. § 8 Rn. 9).
2
Als Strafvorschrift gegen die Gefährdung der Körperintegrität ist aber auch der im Rahmen der „Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit“ im StGB geregelte Tatbestand der „Beteiligung an einer Schlägerei“ (§ 231) anzusehen (u. II). Ferner gehört hierher der Missbrauch ionisierender Strahlen (§ 309 Abs. 1–5, u. III).
In diesen Bereich gehört auch § 171, soweit er die „Gefahr einer erheblichen Schädigung in der körperlichen Entwicklung“ erfasst. Diese Vorschrift wird jedoch hier im Rahmen der Straftaten gegen Familie und Jugend behandelt (s. Tlbd. 2, § 63 IV).
II. Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231)
Schrifttum:
Birkhahn, Teilnahme an einem Raufhandel nach Eintritt der schweren Folge?, MDR 62, 625; Eckert, Die nicht vorwerfbare Beteiligung an einer Schlägerei …, Diss. Potsdam 2002; Eisele, Zur Bedeutung des § 231 II StGB nach dem 6. StrRG, JR 01, 270 (dadurch überholt ZStW 110, 69); Hund, Beteiligung an einer Schlägerei – ein entbehrlicher Tatbestand?, Diss. Mainz 1988; Montenbruck, Zur „Beteiligung an einer Schlägerei“, JR 86, 138; Rönnau/Bröckers, Die obj. Strafbarkeitsbedingung im Rahmen des § 227 StGB, GA 95, 549; Saal, Die Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB), Diss. Bochum, 2005; Stree, Beteiligung an einer Schlägerei – BGHSt. 16, 130, JuS 62, 93; Stree, Probleme des Schlägereitatbestandes, FS R.-Schmitt 1992, 215 (skurrile Probleme); ferner die oben §§ 8, 9 angeführten.
1. Wesen der Tat
3
§ 231 ist hervorgegangen aus § 195 preuß. StGB 1851, der seinerseits die kasuistischen Tatbestände des ALR II, 20, §§ 171, 844–848 zusammenfasste. Vorläufer war Art. 148 PGO[1].
4
Nach dem Grundsatz „mitgerauft, mitbestraft“[2] macht § 231 aus der Not eine Tugend. Bei einer folgenschweren Schlägerei scheitert die Bestrafung des Urhebers des verhängnisvollen Erfolges meist an Beweisschwierigkeiten: Unmöglichkeit einer Ermittlung schon des objektiven Verletzungstatbestandes. Möglich und kriminalpolitisch gerechtfertigt ist aber die Konstruktion als abstraktes Gefährdungsdelikt (vgl. AT § 20 III 3). Auch vom Schuldstrafrecht her ist diese Betrachtung einer Schuldvermutung bei Weitem vorzuziehen.
5
Dem entspricht der Aufbau des Tatbestandes: findet eine Schlägerei oder ein gemeinschaftlicher Angriff statt und wird im Laufe der Auseinandersetzungen ein Mensch getötet oder schwer verletzt (§ 226), so ist jeder am Zusammenstoß Beteiligte „schon wegen seiner Beteiligung“ strafbar. Der Unrechtsgehalt der Tat liegt in der Beteiligung, sie allein verstößt gegen das Gefährdungsverbot. Die schwere Folge ist ausschließlich Bedingung der Strafbarkeit mit allen sich daran knüpfenden Folgen (BGH 33, 103).
Auch diese Konstruktion und Auslegung des Tatbestandes ist allerdings noch nicht völlig bedenkenfrei[3]. Nach Hirsch LK11 1 soll § 231 eine Vorsatz-Sorgfaltswidrigkeits-Kombination sein und Fahrlässigkeit hinsichtlich der schweren Folgen verlangen. Für Abschaffung wegen der Verleitung zu überhöhten Strafen Hund aaO S. 113 ff., 131. Der Bundesrat hat die im E 6. StrRG vorgesehene Abschaffung unter Hinweis auf Beweisschwierigkeiten gerade bei der aktuellen Gewaltkriminalität zurückgewiesen (BT-Dr 13/8587 S. 61).
Die Bedenken gegen den Tatbestand können allerdings kaum für die – in der Paragrafenüberschrift schamhaft verschwiegene und in der rechtspolitischen Diskussion oft außer Acht gelassene – Alternative des von mehreren gemachten Angriffs gelten, da hier bis auf seltenste Ausnahmen (s.u. Rn. 7) Mittäterschaft nach den §§ 226 bzw. 227, mindestens aber § 224 vorliegt, sämtliche mit höherem Strafrahmen. Dafür ist diese Alternative aber auch weitestgehend überflüssig (a.A. Saal aaO 25 ff.). Sie wird auch durch das Argument der Beweisnot (s.o. Rn. 4) nicht getragen. Die Beweisnot darf nicht zur ratio legis gemacht und ihr Fehlen daher nicht zur Einschränkung des Tatbestandes verwendet werden[4]. Die Alternative tritt hinter den genannten Vorschriften als subsidiär zurück (a.A. BGH 33, 104: Idealkonkurrenz).
Anmerkungen
[1]
Eingehend zur Geschichte Hund aaO S. 3 ff.
[2]
Diese typische Ausdrucksweise Maurachs (1. Aufl. 1956, S. 89) kann von einer geschichtsvergessenden jungen Generation nur noch einer BGH-Entscheidung von 1967 zugeschrieben werden (Eisele JR 01, 271).
[3]
Vgl. Bemman, Zur Frage der obj. Bedingungen der Strafbarkeit, 1957, 44; Schünemann GA 72, 77; AE BT Begr. Vor § 108; Lampe ZStW 83, 192 ff.; Rönnau/Bröckers JA 95, 549.
[4]
Unzutr. Günther JZ 85, 585 ff.
2. Der Tatbestand
6
Eine Schlägerei verlangt einen wechselseitigen Austausch von Körperverletzungen unter mindestens 3 Personen[5]. Das Vorliegen einer Schlägerei wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass einer der Beteiligten schuldlos in sie hineingezogen wurde oder in Notwehr handelt, sofern er hierbei über bloße Schutzwehr hinausgeht[6]. Bedenklich ist es dagegen, das „tres faciunt collegium“ zu bejahen und das Vorliegen einer Schlägerei schon dann anzunehmen, wenn die Beteiligung des „Dritten Manns“ sich auf die gewaltsame Verhinderung echter Streitschlichtung beschränkt (so aber BGH 15, 369).
7
Ein von mehreren gemachter Angriff verlangt mindestens zwei Personen und Einheitlichkeit von Handlung, Gegenstand und Willen, wenn auch nicht notwendig Mittäterschaft (BGH 2, 163; 31, 126). Wie auch sonst (s. z.B. § 316a, u. § 35 Rn. 49) genügt für den Angriff ein Abzielen auf einen fremden Körper[7].
Im Übrigen ist die Beteiligung zeitlich-örtlich zu verstehen, von den §§ 25–27, 28 Abs. 2 daher unabhängig. Der Täter braucht nicht selbst Körperverletzungen ausgeteilt zu haben (BGH GA 60, 213); es genügt – sofern überhaupt infolge der Beteiligung von drei Schlägern der Tatbestand des Raufhandels vorliegt – auch jede andere Gewalthandlung, so die gewaltsame Abhaltung von Friedensstiftern (insofern zutr. BGH 15, 369): Folgerichtig kommt – bei der Schlägerei – auch der Verletzte selbst als Täter in Betracht (BGH 33, 104). Notwendig ist aber ein Anschließen an die Schlägerei (BGH MDR 67, 683), nicht genügend ist daher ein „isolierter“ Zweikampf außerhalb der allgemeinen Schlägerei.
8
Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz: der Täter muss wissen (BGH 2, 163), dass es sich um einen von mehreren gemachten Angriff oder eine „Schlägerei“ handelt – dieses Merkmal ersetzt jedes Wissen um konkrete Gefährdung –, dass er sich an dieser im oben genannten Sinne „beteiligt“ und dass diese Beteiligung „nicht ohne eigenes Verschulden“ zustandegekommen ist. Eine Beziehung des Vorsatzes auf den schweren Erfolg ist – Bedingung der Strafbarkeit! – abzulehnen, vielfach nicht einmal begrifflich herzustellen.
Anmerkungen
[5]
Frank I; BGH 15, 369.
[6]
Frank I; BGH 15, 369.
[7]
BGH 33, 102; krit. Günther JZ 85, 586.
3. Der schwere Erfolg der Schlägerei oder des Angriffs
9
Er ist ausschließlich objektive Strafbarkeitsbedingung mit weder objektiver noch subjektiver Bezogenheit auf den an der Schlägerei Schuldigen. Hieraus folgt, dass der Tod oder die schwere Körperverletzung (§ 226) nur durch die Schlägerei verursacht worden sein muss, ohne dass eine Kausalbeziehung zwischen dem Täter des § 231 und dem Erfolg nachgewiesen zu werden braucht; erst recht kommt es nicht darauf an, dass der Erfolg rechtswidrig herbeigeführt wurde: Haftung wegen Schlägerei (und zwar einschließlich des Notwehrtäters!) auch, wenn die ursächliche Handlung selbst in Notwehr begangen wurde[8].
Solange man die Angriffsalternative nicht ohnehin hinter den §§ 224, 226, 227 zurücktreten lassen will (s.o. Rn. 5), kann die Tötung eines Angreifers nicht als Verwirklichung der spezifischen Gefahr des Angriffs angesehen werden[9].
10
Auch ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Eingreifen des Täters und dem Erfolg ist nicht zu verlangen: der Täter haftet sowohl dann, wenn die Verletzung bereits vor seiner Einmengung, als auch dann, wenn sie nach Aufgabe seiner Beteiligung erfolgt ist[10]. Dagegen keine Haftung des „Dritten Mannes“, der sich entfernt hat, bevor der schwere Erfolg verursacht wurde, denn jetzt fehlt es wiederum schon am Tatbestand der Schlägerei[11].
Anmerkungen
[8]
RG 59, 112; BGH GA 60, 213; BGH 39, 305 m.Anm. Stree JR 94, 370; Wagner JuS 95, 296; Rönnau/Bröckers JA 95, 549; BGH NJW 97, 2123.
[9]
S.o. § 9 Rn. 32; Günther JZ 85, 587. A.A. BGH 33, 100; Wagner JuS 95, 298.
[10]
Bestr.; wie hier RG 72, 75; BGH 14, 132; 16, 130; Wessels/Hettinger/Engländer 398 f.. A.M. Binding I 78; Krey/Hellmann/Heinrich 1 320 ff.; differenzierend Birkhahn aaO; Stree JuS 62, 93; Otto § 23 Rn. 6.
[11]
RG JW 38, 3157; OLG Köln NJW 62, 1688.
4. Rechtfertigung und Entschuldigung
11
Abs. 2 verweist auf die allgemeinen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe[12]; vorwerfbar ist auch das Verbleiben in der Schlägerei[13].
Anmerkungen
[12]
Nach BGH GA 60, 213; BGH 39, 307 ff. soll Notwehr bei § 231 als Delikt gegen die Allgemeinheit nicht anwendbar sein; ebenso Eckert aaO 141 (daher Strafausschließungsgrund). Dagegen Hirsch LK11 17.
[13]
BT-Dr 13/9064 S. 40; Eisele JR 01, 270.
5. Strafe – Konkurrenzen
12
Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe. Der Anteil der Freiheitsstrafen liegt unverhältnismäßig hoch bei 60 % (Hund aaO S. 119).
Als Gefährdungsdelikt tritt § 231 hinter den entsprechenden Verletzungsdelikten (§§ 226, 227) und die Angriffsalternative außerdem hinter § 224 zurück (a.A. h.L.; für § 224 BGH 33, 104; abl. Montenbruck JR 86, 141). Im Verhältnis zu § 125 Abs. 1 ist Idealkonkurrenz anzunehmen (BGH 14, 132).
III. Missbrauch ionisierender Strahlen (§§ 309 Abs. 1–5, 310 Abs. 1 Nr. 3)
1. Entstehungsgeschichte – Wesen der Tat
13
Die Vorschrift wurde bei der Großen Strafrechtsreform entwickelt (vgl. § 324 E 1962 m.Begr.) und zunächst in das AtomG vom 23.12.59 eingefügt (§ 41). Durch das EGStGB wurde sie 1975 wegen ihres schweren Unrechtsgehalts in das StGB übernommen. Die Einordnung in die gemeingefährlichen Straftaten (27. Abschnitt) beruht auf dem durch das Tatmittel gegebenen Zusammenhang mit dem Herbeiführen einer Explosion durch Kernenergie (§ 307), ist aber sachlich verfehlt: die Vorschrift ist fast völlig dem § 229 a.F. nachgebildet und erfasst wie er die konkrete Gefährdung[14] eines anderen mit gleichzeitiger überschießender Innentendenz, zu allem Überfluß auch noch als Unternehmensdelikt ausgestaltet. Nur in der Strafschärfung des Abs. 2 ergibt sich eine Verbindung mit den gemeingefährlichen Delikten. § 309 Abs. 6 ist eine qualifizierte Form der Sachbeschädigung (s.u. § 36 V)!
