Kitabı oku: «Liberalismo igualitario, discurso de odio y grupos discriminados», sayfa 2

Capítulo I

El enfoque normativo del discurso de odio en la CADH

Este primer capítulo tiene la intención de nuclear, sintetizar y analizar los pronunciamientos sobre la interpretación del discurso de odio del artículo 13#5 de la CADH, provenientes de los órganos cuasi-judiciales del SIDH, en particular de la CIDH y la RELE, y vincular los estándares normativos obtenidos con la jurisprudencia de la Corte IDH sobre libertad de expresión, igualdad y democracia que puedan ser relevantes en la esfera del discurso de odio.

Mientras que el objetivo principal es evaluar la posible falta de consenso conceptual y normativo sobre el hate speech intra y/o inter los órganos del SIDH, la doble tesis que anima adelantar esta investigación apunta a que: i) el sistema interamericano de derechos humanos carece de una regulación clara, propia y adecuada en el ámbito del hate speech, lo que mantiene en tensión a los principios de libertad de expresión como autonomía individual e igualdad como no sometimiento; ii) su interpretación tiende a agravar el conflicto entre ambos principios, al privilegiar una lectura individualista del discurso de odio a través de una importación descontextualizada de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos.

La propuesta cierra con las conclusiones y plantea algunas reflexiones orientadas a desarrollar una mirada liberal igualitaria del hate speech que coadyuve a un marco jurídico tributario de la armonización entre los principios de libertad de expresión, igualdad como no sometimiento y la filosofía democrática de la CADH con arreglo a sus artículos 13, 24 y 1.1.

1. LA POSICIÓN DE LA CIDH Y LA RELE

Tomando en cuenta que los pronunciamientos en materia de libertad de expresión de la CIDH y la RELE suelen coincidir y complementarse recíprocamente, esta sección, como estrategia metodológica, reúne en un solo bloque a aquéllos más reconocidos públicamente y los expone en estricto orden cronológico. Queda a salvo la identificación y explicación de las eventuales contradicciones o disparidades interpretativas que existan entre ambos órganos del sistema.

A medida que avanza la exposición podrán sumarse reflexiones sobre las posiciones adoptadas y los posibles vacíos o incongruencias de los órganos de protección señalados.

1.1. El informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la CADH (1994)18

El Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1994 permitió a la CIDH sentar una primera afirmación general, si no en el contexto de la discusión sobre el discurso de odio, sí en el marco de las leyes que penalizan la ofensa contra funcionarios en el ejercicio de la gestión pública. En este informe la CIDH gestó su primer criterio normativo que luego convertiría en su regla jurídica en materia de Derecho Penal y libertad de expresión. Según la CIDH, el Derecho penal queda reservado para casos de “violencia anárquica”, y en este ámbito invocó al discurso de odio:

“(…) En la arena política en particular, el umbral para la intervención del Estado con respecto a la libertad de expresión es necesariamente más alto debido a la función crítica del diálogo político en una sociedad democrática. La Convención requiere que este umbral se incremente más aún cuando el Estado impone el poder coactivo del sistema de la justicia penal para restringir la libertad de expresión. En efecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el efecto inevitablemente inhibidor que tienen para la libertad de expresión, la penalización de cualquier tipo de expresión solo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente y directa de violencia anárquica. El artículo 13(5) prescribe que: Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

(…)

En conclusión, la Comisión entiende que el uso de tales poderes para limitar la expresión de ideas se presta al abuso, como medida para acallar ideas y opiniones impopulares, con lo cual se restringe un debate que es fundamental para el funcionamiento eficaz de las instituciones democráticas. Las leyes que penalizan la expresión de ideas que no incitan a la violencia anárquica son incompatibles con la libertad de expresión y pensamiento consagrada en el artículo 13 y con el propósito fundamental de la Convención Americana de proteger y garantizar la forma pluralista y democrática de vida” (Negritas personales).

La CIDH en los párrafos citados dejó abierta una pregunta: ¿la “amenaza evidente y directa de violencia anárquica” está contenida en la idea de discurso de odio? Al mencionar primero la violencia anárquica y luego citar el inciso 5º del artículo 13 sobre discurso de odio, es razonable pensar que la CIDH entendió al discurso de odio como casos de “amenaza evidente y directa de violencia anárquica”, y por tanto, éstos serían los únicos susceptibles de intervención del Derecho Penal. Dicha propuesta sería una interpretación plausible del asunto.

Otro tanto relevante anida en la introducción del informe. En esta parte, la CIDH expresó que:

“(…) la cuestión que se plantea es si la penalización de la expresión porque está dirigida especialmente a los funcionarios públicos, cuando no existe un peligro de violencia inminente identificable, es compatible con el derecho a la libertad de pensamiento y expresión (…)”19 (Negritas personales).

La idea de “peligro de violencia inminente identificable” la invocó una sola vez en la introducción. Ésta careció de explicaciones. No obstante, al igual el criterio de la “violencia anárquica”, es posible que la CIDH haya invocado este estándar —propio de la Corte Suprema de Estados Unidos— para sentar las bases de su lectura normativa sobre el hate speech.

1.2. El informe sobre terrorismo y derechos humanos (2002)20

En el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos del 2002, la CIDH analizó el régimen de responsabilidad ulterior aplicable a ciertas expresiones en el contexto de la lucha contra el terrorismo. En este informe dedicó espacio a la cuestión de las limitaciones a la divulgación de expresiones que “se pueda considerar partidarias de la violencia o de grupos violentos”.

Luego de exponer y contrastar casos entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Suprema de los Estados Unidos, la CIDH aseveró que el régimen estadounidense guarda más afinidad con el espíritu de la CADH. Reconoció en esta línea el órgano regional:

“(…) a efectos de imponer responsabilidad ulterior por expresiones, el enfoque actual de Estados Unidos específicamente requiere la intención de incitar a una actividad ilegal y la probabilidad de éxito, lo cual concuerda más con los términos de la Convención Americana, en oposición a otros instrumentos internacionales de derechos humanos (…) las leyes que penalicen la defensa pública (apología) del terrorismo o a personas que puedan haber cometido actos de terrorismo, sin un requisito adicional de que demuestre el intento sobre la intención de incitar a la violencia y/o cualquier otra acción ilegal similar y una posibilidad de éxito, son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión”.21 (Negritas personales)

En esta ocasión la CIDH estableció el nexo entre el régimen del discurso de odio de la CADH y el del sistema judicial estadounidense, cuando menos en el ámbito de la lucha contra el terrorismo. Así, defendió los estándares de intención y probabilidad para limitar la expresión, reivindicando en sus citas a la doctrina del “peligro claro y actual” de Estados Unidos.22

1.3. Informe anual de la RELE. Capítulo VII: Las expresiones de odio y la CADH (2004)23

El informe las expresiones de odio y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 2004 constituyó el primer informe temático del hate speech y estuvo a cargo de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. El propósito del estudio fue explorar los posibles límites normativos del artículo 13#5 de la CADH a través de un análisis comparativo de la jurisprudencia del Comité de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos.

La Relatoría comenzó con el test tripartito para la restricción de expresiones de odio. En esa tónica dispuso que “las medidas que rigen las expresiones de odio, habida cuenta de su interferencia con la libertad de expresión, deben estar previstas por ley, servir un fin legítimo establecido en el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar ese fin”. Y agregó que

“Las expresiones de odio, de acuerdo con el derecho internacional y regional, tienen que encuadrarse, como mínimo, en los siguientes parámetros:

Nadie debe ser penado por decir la verdad;

Nadie debe ser penado por divulgar expresiones de odio a menos que se demuestre que las divulga con la intención de incitar a la discriminación, la hostilidad o la violencia;

Debe respetarse el derecho de los periodistas a decidir sobre la mejor forma de transmitir información y comunicar ideas al público, en particular cuando informan sobre racismo e intolerancia

Nadie debe ser sometido a censura previa, y

Toda imposición de sanciones por la justicia debe estar en estricta conformidad con el principio de la proporcionalidad” (Negritas personales).

Acto seguido hizo la comparación entre los textos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “El PIDCP”) y la CADH. En el análisis advirtió una diferencia:

“Al igual que la Convención Americana, el PIDCP también establece restricciones a la libertad de expresión al prohibir la propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso. Pero, en los casos en que la Convención establece una proscripción del fomento de estas formas de odio cuando se incita a una violencia ilegítima “o a cualquier otra acción ilegal similar”, el artículo 20 del PIDCP va más allá de la violencia: prohíbe expresiones de odio cuando constituyan una incitación a “la discriminación, la hostilidad o la violencia”.[9] El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas señaló en sus comentarios generales que la apología de estas formas del odio quedan comprendidas en el artículo 20, ya sea que su objetivo sea “interno o externo al Estado afectado” (Negritas personales)

La Relatoría también hizo lo propio con la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (en adelante “CEDH”):

“La Convención Europea, por tanto, es similar al PIDCP en sus disposiciones sobre la libertad de expresión, pero no aborda la apología del odio nacional, religioso o racial que incita a la discriminación, la hostilidad y la violencia. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos analiza ampliamente el tema de las expresiones de odio con base en la intersección del artículo 10 de la Convención Europea con las legislaciones internas que proscriben estas formas de incitación” (Negritas personales).

En el contexto de las comparaciones con la CEDH y el PIDCP, la Relatoría enfatizó las particularidades de la CADH y expresó que los principios de otros sistemas internacionales:

“[si bien] pueden brindar una orientación valiosa para la interpretación de la Convención Americana y ha sido con frecuencia citada por la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana, es importante subrayar los límites de este criterio”. La invocación de los principios de estos sistemas no puede debilitar el sistema de protección de la CADH”.

El informe en cuestión reconoció que el artículo 13 de la CADH prevé disposiciones concretas que rigen los límites a la libertad de expresión en el SIDH, las cuales priman frente a la jurisprudencia de otros sistemas. Frente a la pregunta acerca de la significación del término “prohibición” del artículo 13#5 de la CADH, derivada de la discrepancia entre las versiones en inglés y en español del texto del artículo, el informe respondió que el término prohibición no equivale a censura previa, sino que refiere a responsabilidades ulteriores:

“Dado que el inciso 5 no establece una excepción similar a la del inciso 2, sea en inglés o en español, de ello se deriva que las expresiones de odio están regidas por la imposición de responsabilidad posterior dispuesta en el inciso 2. Esta opinión está también respaldada por la opinión determinante de la Corte Interamericana de que la censura solo se admite con los fines establecidos en el inciso 4. Como se señaló antes, la Corte, en su decisión en el caso de la Última Tentación de Cristo, observó que todas las medidas preventivas, con excepción de las dispuestas en el inciso 4, constituyen una interferencia con la libertad de expresión” (Negritas personales).

Posteriormente, el informe pasó a contextualizar la disposición sobre el régimen de responsabilidad ulterior del artículo 13#2 de la CADH y lo articuló con dos artículos adicionales. Éstos son el artículo 29 que prescribe que ninguna disposición de la CADH debe interpretarse en el sentido de excluir a otros derechos inherentes al ser humano o aquellos derivados del gobierno democrático representativo, ni limitar el efecto de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre u otros actos de la misma naturaleza; y el artículo 32, el cual limita los derechos de la CADH con los derechos de los demás, la seguridad de todos y las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática.

La Relatoría encontró que para determinar la “incitación” requerida en el discurso de odio puede iluminar los principios internacionales de otros sistemas de derechos humanos, como:

“i) la intención o fin, en virtud del cual objetivos de buena fe como la investigación histórica o la transmisión de noticias o información no son incitación; ii) contexto, que coadyuva a los esfuerzos de individualización entre críticas políticas y otros tipos y formas de expresión; y iii) el nexo causal, según el cual no es necesario la vinculación de una expresión con la demostración de un efecto directo. Así, ‘el sistema interamericano podría hallar mérito en el argumento de que un vínculo directo entre el discurso y la violencia subsiguiente es innecesario para justificar las limitaciones a la libertad de expresión, dado que los efectos perjudiciales pueden proyectarse en el tiempo o ser indirectos’” (Negritas personales).

Si bien es posible hallar mérito en principios de otros sistemas, el informe reiteró que:

“una comparación entre los tres instrumentos [el PIDCP, el CEDH y la CADH] demuestra que las garantías de la libertad de expresión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimo las restricciones a la libre circulación de las ideas” (Negritas personales).

En este sentido la Relatoría concluyó que los principios de intención, contexto y causalidad deben entenderse no como limitaciones a la libertad de expresión en la CADH, sino como estándares mínimos de interpretación, lo cual recondujo a la diferencia principal del informe:

“La Convención Americana diverge de la Convención Europea y del PIDCP en un aspecto clave, y esta diferencia limita la aplicación de la jurisprudencia de la ONU y de la Unión Europea. El texto del artículo 13(5) examina las expresiones de odio que constituyen “incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal similar.” Sugiere que la violencia es un requisito para cualquier restricción. La Convención Europea y el PIDCP, entretanto, no cuentan con un requisito tan delimitado. El PIDCP proscribe las expresiones que incitan a la “discriminación, hostilidad o violencia”, con lo que abarca una gama de expresiones que no llegan a la violencia”24 (Negritas personales).

A este informe pueden formulársele tres observaciones concretas.

En primer término, al ser una comparación entre sistemas internacionales de derechos humanos, llama la atención que no incorporó en su análisis los informes de la CIDH como órgano del SIDH, los cuales ya habían desarrollado una base normativa del discurso de odio.

En dichos informes, la CIDH vinculó el régimen de discurso de odio de la CADH con el régimen estadounidense y adoptó la “doctrina del peligro claro y actual” como base del test estricto de la cláusula del artículo 13#5. La RELE citó jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y comparó con otros sistemas internacionales, pero omitió las referencias concretas de la CIDH. Como se verá más abajo, involucrar estos informes permitía aclarar dudas sobre el criterio de “violencia ilegítima” que acogió la RELE.

En segundo término y asociado al anterior, la RELE señaló, por un lado, que en el SIDH podría no ser necesario el vínculo entre el discurso y la violencia subsiguiente, pues “los efectos perjudiciales pueden proyectarse en el tiempo o ser indirectos”; por el otro, que la CADH se diferencia en un aspecto clave y es que “la violencia es un requisito para cualquier restricción”, lo cual desmarca al tratado interamericano del PIDCP y el CEDH. Se tratan de premisas mutuamente excluyentes, a no ser que se admita la posibilidad de una “violencia ilegítima indirecta” a partir de un discurso determinado, en cuyo caso la RELE mantendría una posición divergente de la doctrina del peligro claro y actual que reivindicó la CIDH, sin mengua del particular desafío que implica delimitar la idea de “violencia ilegítima indirecta”.

En último lugar, en cuanto a la interpretación contextual del régimen de responsabilidad ulterior del artículo 13.2 con los artículos 29 y 32 de la CADH, la RELE sumó al marco de reflexión los conceptos jurídicos de “sociedad democrática” y la “forma democrática representativa de gobierno”. La inserción de estas nociones teóricas sugiere aportaciones sustanciales sobre la democracia en el SIDH que podrían matizar el régimen de responsabilidad ulterior sobre discursos de odio que inciten a la violencia ilegítima. Sin embargo, el informe no analizó esta relación donde se pudo discutir la importancia del debate de interés público en el sistema. En descargo de la RELE, para 2004 en el SIDH no existían mayores desarrollos dogmáticos-normativos sobre la también reconocida “dimensión institucional de la libertad de expresión”25, aquella preocupada en la promoción y preservación de una opinión pública libre e informada como base del sistema democrático.26

Los avances del informe merecen una especial consideración. La contribución más relevante fue separar cualquier medida de censura previa con “prohibición” y enmarcar el tratamiento de los discursos de odio dentro del régimen de responsabilidad ulterior según el estándar tripartito del artículo 13#2 de la CADH, lo que contribuye a desmontar el mito del discurso de odio como un fenómeno homogéneo y exclusivo del orador. El discurso de odio debe someterse a discusión, relativizarse y categorizarse según sus expresiones, contexto y efectos.

Estas apreciaciones obligan a retomar las preguntas iniciales del artículo. ¿Existe una posición unívoca del SIDH frente al discurso de odio?; ¿obedece a una lectura clara, autónoma y adecuada del artículo 13 de la CADH, o se sustenta solo en la doctrina de Estados Unidos?

1.4. Declaración conjunta sobre publicación de información confidencial (2006)27

Esta declaración conjunta, adoptada por el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la Organización de Estados Americanos para la Libertad de Expresión y el Relator Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos para la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información, abordó un grupo de temáticas afines a la libre expresión, entre las cuales figura la relación “libertad de expresión y tensiones culturales”.

La declaración conjunta sentó la importancia de los medios en la promoción de la tolerancia, y a su través, la premisa de que la libertad de expresión es un requisito, no un impedimento, para la realización de aquél principio. La declaración conjunta se expresó en estos tér-

minos:

“El ejercicio de la libertad de expresión y una prensa libre y plural desempeñan un rol muy importante en promover la tolerancia, aplacar tensiones y constituirse en un foro para la resolución pacífica de conflictos. Instancias de alto perfil de los medios y otros que exacerban las tensiones sociales tienden a oscurecer este hecho.

Los gobiernos deben abstenerse de presentar proyectos de ley que conviertan en delito la simple exacerbación de las tensiones sociales. Aunque es legítimo sancionar discursos que constituyan incitación al odio, no es legítimo prohibir meras expresiones ofensivas. La mayoría de los países ya tienen excesiva o al menos suficiente legislación en relación a los “discursos de odio”. En muchos países las reglas sobre esta temática son utilizadas en forma abusiva por los poderosos para limitar voces no tradicionales, disidentes, críticas o de minorías, o debates sobre desafíos sociales. Además, no se puede resolver tensiones generadas por diferencias culturales o religiosas a través de la supresión de la expresión de las diferencias, sino a través del debate abierto sobre ellas. La libertad de expresión es por lo tanto un requisito, y no un impedimento, para la tolerancia”28 (Negritas propias).

En la esfera del discurso de odio, la declaración conjunta esbozó ideas claves. En primer lugar, la distinción entre meras expresiones ofensivas y hate speech, si bien no precisó criterios para delimitarlos; en segundo lugar, el problema de la persecución de ideas críticas o debates sobre desafíos sociales a través de legislaciones contra el discurso de odio; y por último, el principio de que las tensiones culturales o religiosas no pueden dirimirse con la supresión de ideas, sino a partir del debate abierto sobre ellas. La declaración finalmente relacionó estas ideas con una concepción particular de tolerancia29.

La declaración conjunta no explicitó la fundamentación de sus planteos, lo cual podría entenderse como relevante tratándose de relatores de distintos sistemas culturales que alcanzaron un consenso en torno a cuestiones no tratadas anteriormente, al menos por el SIDH, y tampoco de manera colectiva. La naturaleza intrínseca a una “declaración”, que dista de ser un estudio o informe, no desmeritaría conocer las referencias externas en que pudieron inspirarse, si fuera el caso. Ello sería una forma de transparentar la posición de la RELE conforme con su propia autonomía. No obstante, el mismo argumento de la autonomía de los relatores podría prevalecer en este contexto y expresar libremente sus pronunciamientos haciendo suyas ciertas ideas que no tendrían por qué fundamentarse.

Más allá de la discusión sobre su base conceptual y normativa, la declaración conjunta planteó nuevas ideas sobre la regulación del discurso de odio y trasladó a futuros pronunciamientos la responsabilidad de contestar o reflexionar sobre preguntas adeudadas.

1.5. Declaración conjunta sobre difamación de religiones y legislación anti-terrorista (2008)30

En esta declaración conjunta, adoptada por los mismos relatores de la declaración precedente, aunque no se estableció un título específico sobre discurso de odio, se adelantaron cuestiones que interesan a la materia, como el alcance de la libertad de expresión frente a las religiones, los límites de la criminalización en la legislación anti-terrorista, la importancia de la discusión abierta y, en particular, la igualdad en el ejercicio de la libre expresión como herramienta para el combate eficaz de estereotipos y prejuicios negativos, aunado a la regulación legal.

Esta declaración añadió respecto de su antecesora la obligación de incluir a las voces excluidas como parte de la estrategia de fortalecer el debate público y enfrentar eficazmente prejuicios acerca de grupos discriminados. El documento manifestó las siguientes ideas:

“Reconociendo la importancia que tiene para la democracia, y para el control social de las instituciones, el debate abierto sobre todas las ideas y fenómenos sociales, y el derecho de todos a poder manifestar, en la práctica, su cultura, religión y creencias.

Enfatizando que existe una diferencia fundamental entre la crítica a una religión, creencia o escuela de pensamiento, y los ataques contra personas individuales por causa de su adhesión a tales religiones o creencias.

Observando que la promoción exitosa de la igualdad en la sociedad se vincula integralmente al respeto por la libertad de expresión, que incluye el derecho de las distintas comunidades a tener acceso a los medios, tanto para articular sus puntos de vista y sus perspectivas, como para satisfacer sus necesidades de información.

Conscientes de que la utilización de estereotipos sociales negativos conduce a la discriminación, y reduce sustancialmente la capacidad, de quienes están sujetos a tales estereotipos, de ser oídos y participar efectivamente en el debate público.

Subrayando que la mejor manera de afrontar la existencia de prejuicios sociales es a través de un dialogo abierto que exponga el daño causado por tales prejuicios y combata los estereotipos negativos, aunque al mismo tiempo sea apropiado prohibir la incitación al odio, la discriminación o la violencia.

Dando la bienvenida al hecho de que un número creciente de países haya abolido las limitaciones a la libertad de expresión para proteger la religión (v.g. las leyes sobre blasfemia), y observando que tales leyes son usadas con frecuencia para prevenir las críticas legítimas contra los líderes religiosos poderosos, y para suprimir los puntos de vista de las minorías religiosas, los creyentes disidentes y los no creyentes, y que son aplicadas en forma discriminatoria.

(…)

Adoptan, el 10 de diciembre de 2008 —sexagésimo aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos—, la siguiente Declaración sobre Difamación de Religiones y Legislación Anti-terrorista y Anti-extremista

(…)

Legislación anti-terrorista

(…)

• La criminalización de las expresiones relativas al terrorismo debe restringirse a los casos de incitación intencional al terrorismo —entendida como un llamado directo a la participación en el terrorismo que sea directamente responsable de un aumento en la probabilidad de que ocurra un acto terrorista—, o a la participación misma en actos terroristas (por ejemplo, dirigiéndolos). Las nociones vagas, tales como la provisión de apoyo en comunicaciones al terrorismo o al extremismo, la “glorificación” o la “promoción” del terrorismo o el extremismo, y la mera repetición de afirmaciones terroristas, que en sí mismas, no constituyan incitación, no deberían estar criminalizadas.