Kitabı oku: «Gewährleistung von Datensicherheit und Datenschutz im eVergabe-Verfahren», sayfa 6

b) Verspätet eingereichte Angebote

Zeitlich später musste sich die VK Südbayern gleichfalls mit dem Problem einer nicht aktuellen eVergabe-Software beschäftigen.183 Schon im Leitsatz äußerte sich die Vergabekammer zur notwendigen Aktualisierung der Software dahingehend, dass es Unternehmen, die an europaweiten Verfahren partizipieren, aufgrund deren allgemeinen Kenntnisstand zugemutet werden kann, Updates durchzuführen. Ein Unterlassen von Updates kann dementsprechend auch dazu führen, dass die verwendete Software bei mangelnder Aktualität zu Funktionseinbußen führen kann.184

Konkret äußert sich die Vergabekammer im Beschluss dahingehend, dass von einem technisch durchschnittlich versierten Bieter erwartet werden kann, seine verwendeten Softwareprogramme selbst auf dem aktuellen Stand zu halten.185 Im Zweifel trifft den Bieter solcher Verfahren eine Eigenverantwortung, entsprechendes Know-how vorzuhalten oder einzukaufen. Alles über den „Übergabepunkt [hinaus], also dort, wo die Daten [des öffentlichen Auftraggebers] seinen technischen Einflussbereich betreten bzw. verlassen“ trifft den Bieter, der dann auch prüfen muss, ob es aktuellere Versionen der eVergabe-Software gibt.186

c) Zwischenergebnis

Es kann bei der elektronischen Einsendung von Angeboten – wie schon bei einer physischen postalischen Einreichung – zu vielerlei Problemen kommen. Aufgrund der Entscheidung der VK Baden-Württemberg ist in solchen Fällen aber auf jeden Fall vor einem Ausschluss des Angebots zu evaluieren, ob der Grund für diese Probleme beim öffentlichen Auftraggeber liegt, weil dieser mittels seines Dienstleisters das zugrundliegende elektronische Mittel zu verantworten hat.187

Angebote, die nach Ablauf der Frist eingegangen sind, erleben einen Nachteil der elektronischen Kommunikation: Es kann bei solchen verspätet abgegebenen Angeboten aufgrund der Vorgaben des § 10 VgV klar protokolliert werden, dass die Unterlagen verspätet eingereicht wurden. Außerdem kann nach Ablauf der Angebotsfrist die Upload-Funktion an Plattformen zur elektronischen Kommunikation deaktiviert und somit ein verspäteter Angebotseingang vollständig ausgeschlossen werden.

Im Ergebnis ist dann auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen, warum ein Angebot verspätet eingegangen ist und ob dieses ausgeschlossen werden muss.

7. Angebotsöffnung

Die Angebotsöffnung schließt die Angebotsphase, d.h. den festgesetzten Termin zur letztmöglichen Angebotsabgabe, ab. Bis zu diesem Zeitpunkt ist die Integrität der Angebote zu wahren, d.h. ein vorzeitiger Zugriff muss ausgeschlossen sein.188 Die Ausgestaltung der Angebotseröffnung ist in § 55 VgV definiert. Inhaltlich übernimmt § 55 Abs. 1 VgV die Vorgabe, dass der öffentliche Auftraggeber vom Inhalt der Angebote erst mit Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis nehmen soll, aus Art. 22 RL 2014/24/EU sowie § 10 VgV.189 In den beiden genannten Regelungen wird somit ein verfrühter Zugriff verhindert, der ansonsten dokumentiert werden müsste. Prinzipiell dient auch dieser Zugriffsausschluss dazu, Manipulationen im Vergabeverfahren vorzubeugen.190 Zudem ist entsprechend § 55 Abs. 2 S. 1 VgV die Öffnung der Angebote durch mindestens zwei Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers durchzuführen. Diese Regelung zieht als inhaltliche Ausgestaltung nach sich, dass sich der öffentliche Auftraggeber hier keines Dienstleisters bedienen darf, sondern ihm die Öffnung als eigene (quasi höchsteigene anstelle höchstpersönliche) Aufgabe obliegt. Das Vier-Augen-Prinzip ist lediglich eine Vorgabe mit Beweisfunktion und seltener Mittel zur Korruptionsprävention. Die in § 55 Abs. 1 S. 2 VgV gefasste Anweisung, Bieter von der Angebotsöffnung auszuschließen, entstammt den vorherigen Vorgaben zum Geheimwettbewerb und sollte verhindern, dass Unternehmen von der Preiskalkulation ihrer Mitbewerber Kenntnis erlangen.

Die Ausgestaltung der Angebotsöffnung besteht im Regelfall in der Öffnung der Angebote, der Kennzeichnung wesentlicher Inhalte sowie dem Erfassen bestimmter Angebotsinhalte (bei papiergebundenen Verfahren).191 Die im virtuellen Raum auf zugriffssicheren Servern gespeicherten Angebote sind technisch zu verschlüsseln.192 Erst mit der zeitgebundenen Freischaltung und Entschlüsselung darf ein Zugriff auf die Angebote möglich sein.193 Einige der angebotenen elektronischen Kommunikationsplattformen bieten zudem an (soweit entsprechende Formulare verwendet werden), wesentliche Angebotsinhalte zu erfassen. Allerdings sind nur die Vertraulichkeit und die Verhinderung des Zugriffs in den Richtlinien zwingend vorgesehen.

8. Wertung der Angebote und Angebotsöffnung

Die Wertung der Angebote findet im Anschluss an die Angebotseröffnung statt und richtet sich nach den Vorgaben des § 56 VgV. Ausgangspunkt der Prüfung ist immer § 56 Abs. 1 VgV, der im Fall von Angeboten der Unternehmen bestimmt, dass diese auf Vollständigkeit sowie fachliche und rechnerische Richtigkeit durch den öffentlichen Auftraggeber bzw. auch durch hinzugezogene externe Unterstützung zu überprüfen sind.

Gemäß § 56 Abs. 2 S. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber, soweit er dies nicht nach S. 2 im Vorhinein ausgeschlossen hat, Unternehmen im vernünftigen Rahmen – bestimmt durch den vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz und das Gleichbehandlungsgebot – u.a. auffordern, fehlende zw. unvollständige oder fehlerhafte Dokumente (Eigenerklärungen oder Bescheinigungen) bezogen auf das Angebot (bzw. Teilnahmeanträge) nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren. Davon ausgenommen sind nach § 56 Abs. 3 S. 1 VgV leistungsbezogene Unterlagen. Dies ist eine Erweiterung zur vormaligen Regelung der VOL/A, die hier nur von Preisen ausgegangen ist. Entsprechend § 56 Abs. 3 S. 2 VgV dürfen jedoch nur unwesentliche Preisangaben, d.h. solche Preise, die im Ergebnis keinen Einfluss auf den Gesamtpreis oder die Wertungsreihenfolge und damit den Wettbewerb haben, nachgefordert werden.

Rein verfahrensrechtlich ist gemäß § 56 Abs. 4 VgV in einem solchen Fall die Zeit für die Einreichung von Nachforderungen auf eine angemessene Frist zu begrenzen. Selbstverständlich ist gemäß § 56 Abs. 5 VgV eine entsprechende Dokumentation vorzunehmen. Dabei orientiert sich die Wertung im Sinne von § 56 Abs. 1 VgV im Regelfall anhand von vier Prüfungsschritten.

a) 1. Stufe: formale und inhaltliche Prüfung

An erster Stelle steht eine rein formale und inhaltliche Prüfung im Sinne von § 57 VgV. Dabei wird geprüft, ob die Angebote form- und fristgerecht eingegangen sind, die Dokumente vollständig eingereicht und die geforderten Preisangaben vorhanden sind. Teil der Prüfung ist auch, zu untersuchen, inwiefern unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen oder Nebenabreden und ggf. Anhaltspunkte für wettbewerbswidrige Absprachen vorliegen. Den Anforderungen an ein formgerechtes Angebot kommt die Einreichung eines Unternehmens nach, wenn alle notwendigen Ergänzungen (hinsichtlich Preisen oder Nachweisen) vorgenommen wurden, alle Anlagen beigefügt sind und die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers bezüglich Textform oder elektronischer Signatur umgesetzt wurden. Teil dieser Wertungsstufe ist zudem, ob die Preise in sich schlüssig, d.h. korrekt und ohne Rechen- oder Übertragungsfehler kalkuliert sind und ob fachlich-technisch die Anforderung des Angebots beachtet wurden.

Liegen irgendwelche dieser Dokumente oder Angaben nicht vor (entsprechend § 57 Abs. 2 Nr. 2 VgV), wurde das Angebot verspätet eingereicht (entsprechend § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV) bzw. wurde, wie z.B. im Fall des § 57 Abs. 1 Nr. 6 VgV, das Angebot um ein nicht zugelassenes Nebenangebot erweitert, können diese Angebote entsprechend § 57 Abs. 1 VgV von der weiteren Angebotswertung ausgeschlossen werden.

b) 2. Stufe: Eignungsprüfung

Zweiter Prüfungsabschnitt ist die Eignungsprüfung, die unter anderem in der Prüfung beigebrachter Nachweise sowie der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung besteht.

aa) Eignungsprüfung

Gemäß § 122 GWB dürfen Aufträge nur an Unternehmen vergeben werden, die fachkundig und leistungsfähig sind sowie nicht nach §§ 123, 124 GWB ausgeschlossen wurden. Die Fachkunde und Leistungsfähigkeit wird mittels der Scharniernormen der §§ 42ff. VgV ausgestaltet, da eine Eignungsprüfung der Unternehmen durch den öffentlichen Auftraggeber erfolgen soll. Ziel dieser Prüfung ist es, eine Prognose zu ermitteln, ob das Unternehmen fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig die ausgeschriebene Leistung während der gesamten Vertragsdauer erbringen werden können.194 Basis der Eignungsprognose ist daher eine breite Grundlage an nachgewiesenen, gesicherten Tatsachen und Kenntnissen, wobei auch negative Erfahrungen einbezogen werden dürfen. Teil dieser Abwägung ist es auch, ob Unternehmen, die sich weiterer Ressourcen anderer Unternehmen bedienen, geeignet erscheinen, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen. Gemäß § 122 Abs. 2 GWB ist nach Nr. 1 die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, entsprechend Nr. 2 die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit und abschließend nach Nr. 3 die technische und berufliche Leistungsfähigkeit zu prüfen. Die zwingenden Ausschlussgründe des § 123 GWB beziehen sich ausschließlich auf natürliche Personen.195

In § 42 Abs. 1 VgV findet sich die Übernahme der gesetzlichen Verpflichtung aus § 122 GWB, die letztlich nochmals die Eignungsprüfung durch den öffentlichen Auftraggeber vorschreibt. Teil der Eignungsprüfung ist nach § 44 VgV auch die Vorlage der Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung durch Unternehmen gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber. Dies wird ergänzt durch die Vorgaben des § 45 Abs. 1 und 4 VgV, welche es dem öffentlichen Auftraggeber erlauben, gegenüber dem Unternehmen Anforderungen hinsichtlich eines Mindestjahresumsatzes, der Bilanzen sowie von Berufs- oder Betriebshaftpflichtversicherungen zu formulieren. Teil der Eignungsprüfung ist in diesem Zusammenhang immer, dass schon während der Vorbereitung des Vergabeverfahrens die als zwingend notwendig angesehenen Unterlagen der Bieter, wie z.B. Namen, Lebensläufe, Anschriften und Fotos, zu prüfen sind.196 Zusätzlich kommt immer die Vorlage von Studien- und Ausbildungsnachweisen sowie Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Ausübung eines bestimmten Berufs oder eine Kammerzugehörigkeit (immer bezogen auf die Inhaber und Führungskräfte) in Betracht.197

Gemäß § 46 Abs. 1 VgV kann ein öffentlicher Auftraggeber in einem Vergabeverfahren Vorgaben hinsichtlich der Leistungsfähigkeit in technischer und beruflicher Hinsicht stellen. Diese Beurteilung darf auch anhand von Erfahrung, Verlässlichkeit, aber auch Fachkunde erfolgen. Taugliche Leistungshinweise (auch mit Relevanz zum Thema, d.h. mit personenbezogenen Daten verknüpft) können u.a. entsprechend § 46 Abs. 3 Nr. 2 VgV die Angabe der Fachkräfte, entsprechend § 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV Studien- und Ausbildungsnachweise oder gleichartige Bescheinigungen über die Erlaubnis zur Berufsausübung sein.198 Damit wird es Unternehmen durch § 47 VgV auch ermöglicht, sich den Leistungsnachweisen anderer Unternehmen zu bedienen, um durch den öffentlichen Auftraggeber als geeignet zu erscheinen. In § 48 Abs. 1 VgV wird zudem dem öffentlichen Auftraggeber aufgegeben, dass dieser sämtliche vom Unternehmer vorzulegenden Unterlagen schon in der Auftragsbekanntmachung auflisten muss. Dabei muss es sich gemäß § 48 Abs. 2 VgV um Eigenerklärungen handeln. Dies wird ergänzt durch § 48 VgV, wonach Abs. 3 die Einheitliche Europäische Eigenerklärung oder im Sinne von Abs. 4 Führungszeugnisse oder gleichwertige Bescheinigungen einer zuständigen Behörde des Herkunfts- oder Niederlassungsstaats als Beleg für die Eignung anerkannt werden. Gemäß § 48 Abs. 8 VgV kann ein öffentlicher Auftraggeber auch Nachweise über die Zahlung von Steuern, Abgaben oder Sozialversicherungsbeiträgen verlangen. Zudem sind auch die in § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV aufgeführte Erfahrung und Qualität des eingesetzten Personals ein relevantes Zuschlagskriterium.199

bb) Einheitliche Europäische Eigenerklärung

Teil der Eignungsprüfung kann die in § 50 VgV niedergelegte Einheitliche Europäische Eigenerklärung sein. Dabei handelt es sich um ein standardisiertes Eignungsnachweisdokument,200 das den Charakter einer vorläufigen und förmlichen Unternehmenserklärung hat.201

Gemäß § 50 Abs. 1 VgV wird für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung auf die EU-Durchführungsverordnung 2016/7 verwiesen.202 Für diese Eigenerklärung wurde europaseits ein Internetdienst bereitgestellt, mithilfe dessen – in Einklang mit der Pflicht zur elektronischen Kommunikation – diese Erklärung erstellt, exportiert, gespeichert und übermittelt werden kann.203 Allerdings müssen Unternehmen nicht für jede Auftragserteilung eine neue Eigenerklärung erstellen, sondern können gemäß § 50 Abs. 1 S. 2 VgV ggf. eine frühere Erklärung wiederverwenden, soweit sich darin enthaltene Angaben nicht geändert haben.

Dieser Dienst steht in Einklang mit der Verpflichtung, die Eigenerklärung gleichfalls elektronisch einreichen zu können.204

Allerdings kann ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 50 Abs. 2 VgV vom Unternehmen verlangen, sämtliche Unterlagen, die in den §§ 44ff. VgV vorgesehen sind, mit einzureichen. Alternative hierzu ist nach § 50 Abs. 3 VgV, dass die dort genannten Öffnungsvarianten gegeben sein können. Konkret weist allerdings die Einheitliche Europäische Eigenerklärung einzelne Eignungskriterien aus, die einen datenschutzrechtlichen Einschlag haben.205

c) 3. Stufe: Preisprüfung

Dritter Prüfungsschritt ist die Überprüfung der Angemessenheit des Preises. Dies dient dem Ausschluss besonders niedriger Angebote, welche auf ein Missverhältnis zwischen Preis und Leistung schließen lassen (was auf ein Verdrängungs- oder Dumpingangebot schließen lässt). Ansatzpunkt für diese Wertung sind die anderen abgegebenen Angebote und die Kostenschätzung des öffentlichen Auftraggebers aus der Vorbereitung des Vergabeverfahrens sowie ggf. vorherige Ausschreibungen des Beschaffungsgegenstands mit den damals abgegebenen Angebotspreisen.

Nicht angemessen, weil ein besonders niedriger Preis vorliegt, sind Preise, die erheblich vom Durchschnitt der anderen Angebote abweichen, wobei eine Abweichung von 20 Prozent in der Gesamtsumme als Grenzwert für einen besonders niedrigen Preis im Einzelfall herangezogen wird.206 Allerdings darf nur wegen eines besonders niedrigen Preises der Ausschluss nicht als Automatismus folgen. Vielmehr muss eine Aufklärung der Hintergründe des niedrigen Preises folgen, mit welcher dem Unternehmen die Chance gegeben werden muss, darzustellen, dass das Angebot für das Unternehmen auskömmlich ist, um die Leistung auch zu erbringen.

d) 4. Stufe: Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots

Vierter und letzter Prüfungsschritt ist die seitens des öffentlichen Auftraggebers erforderliche Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Dabei kommt es nicht auf das preiswerteste Angebot an, sondern auf ein Angebot, das die sachlichen Anforderungen (beschrieben in der Leistungsbeschreibung und den zu wertenden Zuschlagskriterien, wie Betriebs- und Folgekosten, Serviceleistungen, Liefer- bzw. Ausführungszeiten seltener Umwelteigenschaften) mit einem wirtschaftlichen Preis verbindet.

Elektronische Kommunikationsmittel können in diesem Schritt dennoch zum Einsatz kommen, etwa bei der Nachforderung von Unterlagen sowie der Aufklärung besonders niedriger Angebote oder der Überprüfung der Eignung eines Unternehmens. Ansonsten ist aber in diesem Schritt, etwa zur Auswertung der Angebote, keine Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel notwendig.207 Allerdings ist keine Pflicht zur elektronischen Verarbeitung und Bewertung von Angeboten vorgesehen.208 Öffentliche Auftraggeber können weiterhin die Angebotsprüfung und Bewertung sowie weitere interne Prozesse ohne den verpflichtenden elektronischen Zwang durchführen.209 Nichtsdestotrotz können Teile dieses Verfahrensschritts elektronisch erfolgen (als eVergabe im weiteren Sinne) bzw. durch marktverfügbare Software erfüllt werden.210 Allerdings stellt dies einen Service des jeweiligen Dienstleisters des elektronischen Kommunikationsmittels an den öffentlichen Auftraggeber, jedoch auf gar keinen Fall einen rechtlichen Standard, dar.

Im Anschluss an die Auswertung der Angebote (unabhängig von etwaigen Rückfragen, Aufklärungspflichten etc.) ist aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers der künftige Vertragspartner, d.h. das Unternehmen, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat, ausgewählt.

9. Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB i.V.m. § 62 VgV

Im Anschluss an die Auswahlentscheidung müssen öffentliche Auftraggeber nach § 134 Abs. 1 GWB die Wirtschaftsteilnehmer und Mitbewerber des ausgewählten, zukünftigen Vertragspartners detailliert über den Abschluss der Auswahlentscheidung in Kenntnis setzen.211 Dieser Anspruch steht allen Unternehmen zu, deren Angebote keine Berücksichtigung gefunden haben. Der inhaltliche Anspruchsumfang ist gemäß des Gesetzeswortlauts die Nennung des Namens des ausgewählten Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll. Außerdem sind den anderen Unternehmen jeweils die Gründe für die beabsichtige Nichtberücksichtigung des jeweiligen Angebots sowie der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform mitzuteilen. Diese Vorgabe wird durch die Ausgestaltung des § 62 Abs. 1 VgV sogar noch erweitert: nicht nur über einen beabsichtigten Zuschlag, sondern auch über vergleichbare Entscheidungen (u.a. zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung), aber auch über eine Aufhebung eines Vergabeverfahrens oder einen erneuten Start eines Verfahrens, ist demnach zu unterrichten.

Dafür ist in Übereinstimmung mit § 134 Abs. 2 GWB zwischen der Versendung dieser Vorabinformation und dem Zuschlag eine Frist von zehn Kalendertagen (bei einer elektronischen Übermittlung dieser Nachricht) einzuhalten. Fristbeginn ist gemäß § 134 Abs. 3 S. 3 VgV der Absendetag der Vorabinformation. Soweit keine elektronischen Kommunikationsmittel genutzt werden, ist eine Frist von 15 Kalendertagen einzuhalten. Somit hat hier der Gesetzgeber explizit eine Alternative zum elektronischen Verfahren vorgesehen. Dagegen geht die VgV in § 62 Abs. 2 VgV wiederum von 15 Tagen zwischen der Vorabinformation und dem Zuschlag aus.

Ziel dieser Informations- und Wartepflicht ist es aus gesetzgeberischer Sicht, den unterlegenen Unternehmen die Gelegenheit zu geben, die Auswahlentscheidung intern zu überprüfen und ggf. einen entsprechenden Rechtsschutz über die örtlich zuständige Vergabekammer in Anspruch zu nehmen.212 Die gesetzliche Informationspflicht ist mittels der Scharniernorm des § 62 VgV auch dort ausgestaltet.

10. Zuschlag

Entsprechend § 58 VgV kann nach Ablauf der vorgenannten Informations- und Wartefrist aus § 134 GWB i.V.m. § 62 VgV dem ausgewählten Unternehmen, mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot im Sinne des § 127 GWB, der Zuschlag erteilt werden. Gemäß § 58 Abs. 5 VgV haben an der Zuschlagsentscheidung mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitzuwirken.

Nach § 127 Abs. 1 S. 1 GWB wird der Zuschlag dem wirtschaftlichsten Angebot, d.h. nach § 127 Abs. 1 S. 3 GWB demjenigen Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis, erteilt. Diese gesetzliche Vorgabe bzgl. des wirtschaftlichen Angebots wird zudem in § 58 Abs. 1 VgV wiederholt. Selbiges gilt gemäß § 58 Abs. 2 S. 1 VgV auch für die Ermittlungsvorgabe des § 127 Abs. 1 S. 3 GWB.

Besonders wichtig ist, dass in Übereinstimmung mit § 127 Abs. 5 GWB der Zuschlag nur auf Basis der zuvor erfolgten Auftragsbekanntmachung oder den dem Verfahren zugrunde liegenden Vergabeunterlagen erfolgen darf. Auch diese Vorgabe des GWB wird in § 58 Abs. 3 VgV wiederholt. Mangels entgegenstehender Vorgaben ist dieser Teil des Vergabeverfahrens gleichfalls mittels elektronischer Kommunikationsmittel vorzunehmen.

Zudem bieten Anbieter elektronischer Kommunikationslösungen am Markt einen integrierten Fristenrechner an, der sicherstellen soll, dass der Zuschlag erst nach Ablauf der Informations- und Wartepflicht gemäß § 134 GWB i.V.m. § 62 VgV erfolgen kann. Dieser ist gesetzlich allerdings nicht vorgeschrieben und bestenfalls als Teil der eVergabe im weiteren Sinne zu bewerten.