Kitabı oku: «Gewährleistung von Datensicherheit und Datenschutz im eVergabe-Verfahren», sayfa 4

(3) Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren nach § 11 VgV

Der nachfolgende § 11 VgV nimmt die Vorgaben des Art. 22 RL 2014/24/EU wieder auf, indem er bestimmt, dass die zu nutzenden elektronischen Mittel allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit allgemein verbreiteten Geräten und Programmen der Informations- und Kommunikationstechnologie kompatibel sein müssen,114 aber auch den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern zum Vergabeverfahren nicht einschränken dürfen.

Hier wird kurz ein regelungstechnischer Ausflug zum Bereich der Datensicherheit unternommen, der sich auf die eingesetzten elektronischen Mittel bezieht. Nach § 11 Abs. 2 VgV müssen die eingesetzten elektronischen Mittel die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten.

§ 11 Abs. 3 VGV wiederum wiederholt die Vorgabe des Art. 22 Abs. 6 RL 2014/24/EU bzgl. der Informationspflichten eines öffentlichen Auftraggebers an die öffentlichen Auftragnehmer.

(4) Einsatz alternativer elektronischer Mittel bei der Kommunikation nach § 12 VgV

§ 12 VgV wiederum kommt in der Umsetzung der Verpflichtungen zur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel den Vorgaben des Art. 22 Abs. 4 und 5 RL 2014/24/EU nach, indem er die dortige Öffnungsklausel bzgl. alternativer elektronischen Lösungen wiederholt.

c) Ausnahme von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation

Ausgenommen von der eVergabe sind (wie auch die in den Richtlinientexten vorgesehen) Sachverhalte, die auf spezielle Instrumente oder Vorrichtungen basieren und die nicht allgemein verfügbar sind: z.B. Dateiformate, die nicht allgemein unterstützt werden, bei denen spezielle Bürogeräte benötigt würden sowie bei Vorgängen, die die Einreichung von physischen oder maßstabsgetreuen Modellen verlangen.115

d) Umsetzung außerhalb des europäischen Anwendungsbereichs

Dieser oben genannten zweiten Ebene folgt denklogisch die dritte Ebene nach, die im Einzelnen Vorgaben an die öffentlichen Auftraggeber zur Abwicklung nationaler Verfahren unterhalb des Schwellenwerts enthält. Kurz nach Abschluss der Umsetzung der europäischen Richtlinien 2016 galt im Wesentlichen unterhalb des europäischen Schwellenwerts altes Recht weiter. Die jeweils ersten Teile der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) bzw. der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) – die jeweils zweiten Teile hatten europäische Verfahren geregelt – sollten einstweilen weiter die vertrauten Verfahren regeln. Eine einheitliche Überarbeitung konnte der deutsche Gesetzgeber aufgrund der vielfachen Beteiligung von Verbänden, Ministerien etc. bei den Überarbeitungen nicht realisieren. Außerdem bot diese Lösung den öffentlichen Auftraggebern, die sich in neues Recht einarbeiten mussten, den Vorteil, weiterhin einen Teil ihrer Aufträge in einem bekannten Rechtsumfeld zu vergeben. Im Verlauf der Umsetzung zum neuen Vergaberecht hat der Bundesrat im Rahmen seiner Zustimmung am 18. März 2016 darauf hingewiesen, dass die Strukturen im Vergaberecht anwenderfreundlich im Sinne von einheitlich sein müssen.116 Die einheitliche Ausgestaltung erfolgt letztlich für die klassischen Auftraggeber in Gestalt der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO), die dann auch für Verfahren, die nicht unter die europaweite Ausschreibungspflicht fallen, ein anwenderfreundliches Vergaberecht erlässt. Die UVgO wiederum setzt die eVergabe als Nutzungsverpflichtung elektronischer Kommunikation durch § 7 UVgO um. Dieser zeichnet nahezu wortgleich § 9 VgV in seinen ersten drei Absätzen nach und verweist dann der Einfachheit halber mittels § 7 Abs. 4 UVgO auf die §§ 10 bis 12 VgV.

Von der Anforderung der elektronischen Kommunikation bei einem Vergabeverfahren sind im Umkehrschluss von den vorher getroffenen Feststellungen einige interne Arbeitsabläufe des Öffentlichen Auftraggebers und auch die internen Arbeitsabläufe des Bieters betroffen.117

6. Weitere elektronische Kommunikationsverfahren

Neben der Verpflichtung zur Nutzung elektronischer Kommunikation gibt es aber auch weitere Instrumente, die konkret Elemente der modernen Kommunikationsmittel voraussetzen. Dabei handelt es sich um dynamische Beschaffungssysteme (gemäß §§ 22–24 VgV), elektronische Auktionen (gemäß § 25 VgV) sowie elektronische Kataloge (gemäß § 26 VgV).

a) Dynamische Beschaffungssysteme

Die bereits in früheren Vergaberichtlinien eingeführten dynamischen Beschaffungssysteme werden in den ErwG. 63 bis 66 der RL 2014/24/EU nochmal wiederholt.

Offensichtlich ist der europäische Gesetzgeber von der bisherigen Nutzung dieses Instruments nicht begeistert gewesen, da die erste Erwähnung des dynamischen Beschaffungssystems darauf abzielt, eine Vereinfachung zur bisherigen Umsetzung anzustreben. Künftig – so die europäische Vorstellung – soll dieses Instrument einen breiten Wettbewerb in Hinblick auf marktübliche oder gebrauchsfertige Waren sowie allgemein verfügbare Bau- oder Dienstleistungen ermöglichen.118 Zur generellen Überarbeitung des dynamischen Beschaffungssystems zählen dann die Fristsetzungen im ErwG. 64 und eine Aufweichung der strikten Fristvorgaben bei einer überwältigenden Rückmeldung seitens der am Markt teilnehmenden Unternehmen. Entsprechend des ErwG. 65 der RL 2014/24/EU dürfen öffentliche Auftraggeber zudem aktualisierte Eigenerklärungen von den Unternehmen einfordern, wobei dies nur gilt, wenn das Beschaffungssystem zeitlich andauert.

Zudem wird im ErwG. 66 der RL 2014/24/EU dem öffentlichen Auftraggeber in Hinblick auf die Förderung kleinerer oder mittlerer Unternehmen vorgeschrieben, dass er objektiv definierte Kategorien von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen verwenden muss, ebenso wie er seinen Informationspflichten bzgl. des Umfangs öffentlicher Aufträge und spezifischer geografischer Angaben nachkommen soll.

Entsprechend der Wunschvorstellung des europäischen Gesetzgebers bzgl. der oben angerissenen ErwG. findet sich in Art. 34 RL 2014/24/EU die Regelung zu dynamischen Beschaffungssystemen. Gemäß Abs. 1 sollen solche Systeme von öffentlichen Auftraggebern genutzt werden dürfen, wenn und soweit marktübliche Lieferungen oder Leistungen, die standardisiert für den öffentlichen Auftraggeber ausreichend sind, beschafft werden. Kernaussage ist, dass es sich dabei um ein vollelektronisches Verfahren handeln soll, das auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Entsprechend Abs. 2 darf das dynamische Beschaffungssystem aber nur bei einem nichtoffenen Verfahren eingesetzt werden, wobei Abs. 3 nochmal besonders klarstellt, dass dabei die Verpflichtungen aus Art. 22 der RL 2014/24/EU zur elektronischen Kommunikation Anwendung finden sollen. Abs. 4 schreibt in diesem Zusammenhang noch organisatorische und verfahrensrechtliche Schritte fest, wobei nach Abs. 5 eine Teilnahme an einem solchen Beschaffungssystem allen interessierten Unternehmen offenstehen muss, die die entsprechenden Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers erfüllen. Allerdings müssen Unternehmen nach Abs. 6 dann auch für alle Aufträge des Beschaffungssystems ein Angebot abgeben.

National wurden die europäischen Vorgaben aus der RL 2014/24/EU in §§ 23f. VgV wiedergegeben. So findet sich schon in § 23 Abs. 1 VgV die grundlegende Informationspflicht, wonach der öffentliche Auftraggeber die Nutzung eines solchen Systems europaweit bekanntmachen muss; nachträgliche Änderungen hierzu sind gemäß Abs. 2 gegenüber europäischen Stellen meldepflichtig. Der Umfang der Informationspflichten wird in § 23 Abs. 3 und 4 VgV fortgeführt, wonach der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, Art und geschätzte Menge der mittels des dynamischen Beschaffungssystems vergebenen Aufträge, untergliedert in Kategorien, anzugeben. § 24 VgV führt dann die seitens des europäischen Gesetzgebers vorgesehenen organisatorischen Anforderungen in Hinblick auf die einzuhaltenden Fristen in das nationale Recht ein.

Erstaunlicherweise findet sich im nationalen Recht keine Wiederholung der europäischen Verweisung auf die Verpflichtung zur Nutzung der elektronischen Kommunikation. Dies setzt der nationale Gesetzgeber schlichtweg voraus.

b) Elektronische Auktionen

Elektronische Auktionen sind bereits im ErwG. 67 der exemplarisch herausgestellten RL 2014/24/EU erwähnt. Danach sind elektronische Auktionen nur dazu geeignet, Leistungen eines Unternehmens, die sich insbesondere nach Menge (oder Zahlen) umschreiben lassen, aufzufangen. Allerdings sind diese Auktionen wohl nicht geeignet, bestimmte geistige Leistungen (wobei beispielhaft Planungsdienstleistungen für Bauleistungen genannt werden) aufzufangen.

Von diesem ErwG. (quasi als Vorwort) ausgehend regelt Art. 35 RL 2014/24/EU die Auktionen. Nach Art. 35 Abs. 1 und Abs. 3 RL 2014/24/EU sind sie dadurch zu charakterisieren, dass dabei auf nach unten korrigierte Preise oder neue Komponenten abzustellen sein kann.119 Dabei nimmt Art. 35 Abs. 1 aber auch die Einschränkung auf, dass geistige Leistungen nicht zum Gegenstand elektronischer Auktionen gemacht werden sollen.

Es gilt gemäß Art. 35 Abs. 7 RL 2014/24/EU, dass die Identität der Unternehmen nicht offengelegt werden darf. De facto dient die elektronische Auktion nur dazu, den wirtschaftlich günstigsten Preis dadurch zu ermitteln, dass ein Unternehmen das niedrigste Angebot abgibt (vgl. Art. 35 Abs. 9 RL 2014/24/EU). Selbstverständlich gilt auch verpflichtend, dass öffentliche Auftraggeber auf eine elektronische Auktion hinweisen müssen.

Die nationale Umsetzung der Vorgaben aus der RL 2014/24/EU findet sich in § 25 VgV. Danach können gemäß § 25 Abs. 1 VgV elektronische Auktionen nur unselbstständiger Bestandteil bestimmter Verfahren sein, wobei allerdings schon eine Angebotswertung in einem Vergabeverfahren vorausgegangen sein muss. Nach § 25 Abs. 2 VgV muss die elektronische Auktion auf neue, nach unten korrigierbare Preise für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots abstellen. Die elektronische Auktion darf aber keine geistig-schöpferische Leistungen zum Inhalt haben. Außerdem muss gemäß § 25 Abs. 4 VgV die zu beschaffende Leistung mengenmäßig definierbar sein.

Mit § 26 Abs. 1 VgV wird u.a. die Vorgabe des Art. 35 RL 2014/24/EU wiederholt, laut der der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung auf die elektronische Auktion hinweisen muss. Auch wiederholt werden die Vorgaben zur organisatorischen Abwicklung solcher Auktionen (frühester Starttermin, Abschluss einer Auktion).

c) Elektronische Kataloge

Elektronische Kataloge werden im ErwG. 68 der RL 2014/24/EU eingeführt. Danach werden Kataloge vorrangig wegen ihrer Informationsdarstellung, jedoch auch wegen der Rationalisierungserwartungen (für den öffentlichen Auftraggeber) als neues Element implementiert.120

In Art. 36 RL 2014/24/EU werden elektronische Kataloge rechtlich umrissen. Entsprechend Abs. 1 ist bei der verpflichtenden elektronischen Kommunikation nach Wahl des öffentlichen Auftraggebers die Übermittlung des Angebots mittels Katalogs vorzunehmen. Dabei müssen die Kataloge gemäß Abs. 2 an die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Formate und technische Spezifikationen angepasst werden. Nach Art. 36 Abs. 4 RL 2014/24/EU können – bei der Nutzung von Rahmenvereinbarungen (d.h. eine Vertragsbeziehung eines öffentlichen Auftraggebers wird mit mehreren Unternehmen abgeschlossen) – wiederholt elektronische Kataloge anstelle anderer Formen der Angebotsabgabe Verwendung finden. Auch die obligatorische Ankündigung der Nutzung des elektronischen Katalogs als Informationspflicht des öffentlichen Auftraggebers findet sich in Art. 36 Abs. 3 RL 2014/24/EU. Entsprechend Art. 36 Abs. 5 RL 2014/24/EU kann der elektronische Katalog auch im Rahmen eines dynamischen Beschaffungssystems Anwendung finden.

National wurden die europäischen Vorgaben in § 27 VgV umgesetzt. Dies beginnt mit der Anwendungsgrundlage der Kataloge nach § 27 Abs. 1 VgV für öffentliche Auftraggeber. Die Informationspflicht (aus Art. 36 Abs. 2 RL 2014/24/EU) findet sich in § 27 Abs. 2 VgV, während Rahmenvereinbarungen (entsprechend Art. 36 Abs. 4 RL 2014/24/EU) in § 27 Abs. 3 VgV niedergelegt sind.

64 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Einf. Rn. 33. 65 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Einf. Rn. 36. 66 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (86). 67 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (854). 68 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (180). 69 Allekotte, WPg 2015, S. 1145 (1149); Braun, VergabeR 2016, S. 179 (180); Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134). 70 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (858). 71 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 13 Rn. 32; Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 102; Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 223. 72 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, S. 853 (858); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029); Zeiss, VPR 2014, S. 53. 73 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (858). 74 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (184); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029); Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134); Zeiss, VPR 2014, S. 53. 75 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (858); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029). 76 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (858). 77 Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029); Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 228. 78 Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029). 79 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (183); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029). 80 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 55. 81 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (185); Siegel, LKV 2017, S. 385 (386). 82 Siegel, LKV 2017, S. 385 (387). 83 Begründung zu § 7 KonzVgV im Entwurf der Bundesregierung (Stand 20. Januar 2016) – verabschiedet am 22. Januar 2016; Siegel, LKV 2017, 385 (386). 84 Begründung zu § 7 KonzVgV im Entwurf der Bundesregierung (Stand 20. Januar 2016) – verabschiedet am 22. Januar 2016. 85 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853; Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (436); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 10. 86 Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (137). 87 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 117. 88 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Rn. 21; Probst/Winters, JuS 2015, S. 121 (122); Siegel, LKV 2017, S. 385 (386); Stoye/Thomas in: von Beust/Stoye/Thomas/Zielke, eVergabe, 2018, S. 3. 89 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (181); Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Rn. 54; Probst/Winters, JuS 2015, S. 121 (122). 90 § 97 Abs. 5 auf Basis der Änderungen durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz (VergRModG) vom 17./18. Dezember 2015; Allekotte, WPg 2015, S. 1145 (1149); Braun, VergabeR 2016, S. 179 (181); Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (856); Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (86); Probst/Winters, CR 2015, S. 557 (558); Probst/Winters, CR 2016, S. 349 (350); Schaller, ZfBR 2016, S. 231 (232); Schaller, LKV 2016, S. 529 (530); Siegel, LKV 2017, S. 385 (387); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 3. 91 Probst/Winters, CR 2016, S. 349 (350). 92 Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 8.7.2015, S. 82. 93 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (856). 94 Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 3. 95 Probst/Winters, CR 2016, S. 349. 96 Schaller, LKV 2016, S. 529 (530); Probst/Winters, CR 2015, S. 557 (559). 97 Probst/Winters, CR 2015, S. 557 (559). 98 Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (440); Probst/Winters, CR 2015, S. 557 (559). 99 Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 18. 100 Braun, VergabeR 2016, S. 179. 101 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (86). 102 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV Rn. 14. 103 Siegel, LKV 2017, S. 385 (388). 104 Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134). 105 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV Rn. 38. 106 Probst/Winters, CR 2016, S. 349 (353). 107 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 10 VgV Rn. 9; Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (87); Probst/Winters, CR 2016, S. 349 (353); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 8. 108 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 10 VgV Rn. 3. 109 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (87); Siegel, LKV 2017, S. 385 (388). 110 Brunner, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 2 Rn. 53; Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 10 VgV Rn. 13; Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 28. 111 Probst/Winters, CR 2015, S. 557 (558). 112 Brunner, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 2 Rn. 58; Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (88); Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 29. 113 Stoye, NZBau 2016, S. 457 (458). 114 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (88); Probst/Winters, CR 2016, S. 349 (354); Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (438); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 5. 115 Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 5 und 6. 116 Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (437). 117 Schippel, VergabeR 2016, S. 434 (439). 118 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 13 Rn. 30. 119 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 13 Rn. 30. 120 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 13 Rn. 30.

C. E-Vergabe-Verfahren in der nationalen Umsetzung

Anhand der vorher dargestellten inhaltlichen Ausgestaltungen der elektronischen Kommunikation ist es zur inhaltlichen Bestimmung des Themas erforderlich, ein ideal-typisch ablaufendes Vergabeverfahren darzustellen und die Bezüge zu den Bereichen Datensicherheit und Datenschutz aufzuzeigen.

I. Darstellung des Verfahrensgangs

Ein europaweites Vergabeverfahren ist – auch unter Anwendung elektronischer Kommunikationsschritte – ein stark formalisiertes Verfahren mit klar abgegrenzten Verfahrensschritten, die in einer strikten Abfolge aufeinander aufbauen.

1. Vorbereitung des Vergabeverfahrens sowie Erstellung der Vergabeunterlagen

Jedes Vergabeverfahren, unabhängig vom Beschaffungsgegenstand und dessen Wert, nimmt bei einem öffentlichen Auftraggeber seinen Anfang mit der internen Feststellung eines Bedarfs.

Die Vorbereitung eines Vergabeverfahrens richtet sich nach Unterabschnitt 3 des Abschnitts 2 der VgV und den Vorschriften der §§ 28ff. VgV. Vorbereitungshandlung ist in diesem Zusammenhang eine objektive und nichtdiskriminierende Bedarfsermittlung sowie die Einholung einer Marktübersicht. Diese Marktübersicht oder -erkundung richtet sich nach § 28 VgV, der als Erlaubnistatbestand ausgestaltet ist. Von einer Verpflichtung hat der Gesetzgeber schon aus Verhältnismäßigkeitsgründen abgesehen, was ansonsten einer flexiblen Gestaltung aller Verfahren widersprechen würde. Daher hat sich der Gesetzgeber für eine Ausgestaltung der Markterkundung als Option entschieden.

Als Vorbereitungshandlungen zählen auch die Sicherung einer Finanzierung und die Erstellung der Vergabeunterlagen einschließlich der Fertigung einer eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung.121 Teil der Vorüberlegungen und der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens ist auch die Definition, welche Unterlagen ein potentieller Bieter (bzw. im Fall eines vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs ein potentieller Teilnehmer) einreichen soll. Nicht unüblich ist an dieser Stelle, dass Projektleiter für die ausgeschriebene Leistung benannt werden sollen. Für erforderlich gehalten werden dann in diesem Zusammenhang meistens Lebensläufe, Auszüge aus Registern, Zeugnisse oder ähnliches.122

Aus Sicht der verpflichtenden elektronischen Kommunikation ist die Masse dieser wesentlichen Vorbereitungshandlungen des öffentlichen Auftraggebers außerhalb der zwingenden Anwendung elektronischer Kommunikationsmittel durchzuführen.123

Die Erstellung der Vergabeunterlagen richtet sich nach den Vorgaben des § 29 VgV. Zwingend erforderlich ist gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 VgV ein Anschreiben, welches Unternehmen zur Abgabe eines Angebots auffordert, die Auslegung der Bewerbungsbedingungen nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV (die alle Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens, wie z.B. den Zeitplan, darstellen) sowie die nach § 29 Abs. 1 Nr. 3 VgV aus Leistungsbeschreibung und Vertragsbedingungen bestehenden Vertragsunterlagen. Ergänzend sind nach § 29 Abs. 2 VgV die Vorgaben des Teil B der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (de facto handelt es sich dabei um eine Sonderform eines Schuldrechts zur Beschaffung öffentlicher Leistungen) zum Bestandteil der Vergabeunterlagen zu machen. An dieser Stelle wird der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen bereits festlegen, wie mit den nicht erfolgreichen Angeboten im Anschluss an das Vergabeverfahren umgegangen werden soll.

Ein öffentlicher Auftraggeber muss die Leistungsbeschreibung gemäß § 121 GWB i.V.m. § 31 VgV inhaltlich so gestalten, dass alle Unternehmen diskriminierungsfrei Zugang zu dem Vergabeverfahren erlangen. Dazu ist gemäß § 31 Abs. 2 VgV die Anforderung des öffentlichen Auftraggebers an die Leistungen, die gewünschten Funktionen oder die zu lösenden Aufgaben so genau wie möglich darzustellen, damit auch vergleichbare Angebote eingereicht werden können. Auch Qualitätserwägungen, soziale Aspekte oder die Nachhaltigkeit einer Leistung können erlaubte Inhalte einer Leistungsbeschreibung sein. Zudem darf eine Leistungsbeschreibung nach § 31 Abs. 4 VgV Ausführungen zur Einräumung von Nutzungsrechten enthalten.

Die Ausführungen zur Leistungsbeschreibung nach § 31 VgV werden durch die Vorgaben zu § 32 VgV bzgl. technischer Anforderungen ergänzt. Hierdurch wird Unternehmen die Gelegenheit eingeräumt, öffentlichen Auftraggebern den Nachweis zu erbringen, dass ihr Angebot den Vorgaben entspricht.

Allerdings sind die zu erstellenden Vergabeunterlagen (bestehend aus der technischen oder fachlichen Leistungsbeschreibung und den künftigen Vertragsbedingungen) entsprechend der Anforderungen mittels gängiger Dateiformate vorzubereiten,124 wobei aufgrund des gleichen Grundsatzes die mögliche Bearbeitungsfähigkeit durch potentielle Interessenten berücksichtigt werden muss.125