Kitabı oku: «Anuario de responsabilidad civil y del estado No 4», sayfa 7

ABSTRACT

The quantization to a loss is performed by applying the called actuarial technical criteria, which consist of various financial formulas for fixing thereof.

This situation in itself is not problematic, since it is an objective aspect for the quantification of damages.

The problem become when getting the data to be taken account when applying the aforementioned financial formulas, since, in the absence of legal regulation, and being defined by the jurisprudential development, no unification on the matter, what sometimes you may find adverse situations, some of which will be analyzed in this paper.

Key words

Compensation for damages, lost profits, accretion, repair, replacement, duration time and unjust enrichment.

INTRODUCCIÓN

La consecuencia directa en eventos de responsabilidad civil es la indemnización de perjuicios, la cual reviste dos modalidades: patrimoniales y extrapatrimoniales.

La indemnización de perjuicios extrapatrimoniales, dependiendo de la corporación encargada de fallar, se hará mediante arbitrio judicial o por medio de la aplicación de los baremos fijados por vía jurisprudencial.¹

Los perjuicios patrimoniales (daño emergente, lucro cesante, pérdida de oportunidad), en cambio, se han cuantificado a través de los llamados criterios técnicos actuariales,² en donde se da aplicación a diversas fórmulas financieras establecidas para el efecto, dependiendo de la modalidad del perjuicio y de si este es consolidado y futuro.

Esta temática, al carecer de regulación legal, y al ser definida por medio del desarrollo jurisprudencial, es propensa a presentar diversos problemas, los cuales pretenden ser analizados en el presente escrito, pero no de manera definitiva, sino que, por el contrario, busca ser el planteamiento inicial a una serie futura de discusiones.

Con relación a la metodología empleada, se aclara que los diversos temas que se tratan son independientes entre sí, razón por la cual cada uno será abordado de forma aislada y autónoma. Pese a ello, los mismos, finalmente, se relacionan desde los criterios técnicos actuariales y desde la búsqueda de una verdadera indemnización integral, en donde se propende por un resarcimiento pleno de los perjuicios, pero solo eso, es decir, un resarcimiento que no genere ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima, sino solo la reparación.

Se tiene entonces que, sin ser un análisis exhaustivo ni excluyente, los temas revisados serán los requisitos para la configuración del lucro cesante (¿requiere el lucro cesante que la víctima se encuentre devengando ingresos al momento del daño? y vida probable versus vida útil o productiva), el enriquecimiento sin causa que se presenta cuando la víctima es resarcida y fallece por causa ajena al daño o presenta mejoría (enriquecimiento sin causa), la reasignación de los ingresos con la pérdida del derecho por parte de alguna(s) de las víctimas indirectas (acrecimiento), el costo económico del daño emergente (reparación versus reposición) y, finalmente, las implicaciones de las situaciones benéficas que están a favor de la víctima que se deriven del hecho dañoso (compensatio lucri cum damno).

Nótese que ha quedado por fuera un tema directamente relacionado con la indemnización integral: la acumulación de indemnizaciones, el cual, por su complejidad y extensión, merece un estudio por separado.

REQUIERE EL LUCRO CESANTE QUE LA VÍCTIMA SE ENCUENTRE DEVENGANDO INGRESOS AL MOMENTO DEL DAÑO?

Actualmente, aunque la víctima directa³ no perciba ingresos de ninguna clase, si sufre una afectación a su integridad corporal es indemnizada a título de lucro cesante:⁴

hay lugar a indemnización por lucro cesante laboral por el solo hecho de la pérdida de la capacidad fisiológica o psicológica de la víctima, independientemente de que esta hubiese efectivamente perdido ingresos con motivo de la incapacidad […]. Lo reparable, pues, es la pérdida de la capacidad laboral del damnificado (Tamayo, 2007, p. 913);

es decir, lo que se indemniza es la pérdida de la capacidad laboral y no la pérdida efectiva de ingresos: “exigir que la víctima esté trabajando al momento del accidente conduce a que solo sea indemnizable el daño presente, cuando, en el fondo, nadie niega que el perjuicio futuro también puede ser cierto, así sea virtualmente” (Tamayo, 2007, p. 383).

En este evento, entonces, la cuantificación del lucro cesante se realizará con base en el salario mínimo legal mensual.

Luego, pese a que el afectado no obtenga ingresos de ninguna clase, cuya fuente sea una actividad de tipo lucrativa, se le indemniza a título de lucro cesante.

Lo primero que debe precisarse es la noción misma de lucro cesante, la cual tiene definición legal en el artículo 1614 del Código Civil, el cual expresamente reza:

Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

De lo anterior se desprende que lucro cesante (Gaviria, 2017, p. 43) es todo aquello que la víctima deja de percibir con ocasión del daño o del desfallecimiento contractual (Le Tourneau, 2010, p. 99).

De acuerdo con la norma transcrita, si la víctima directa no se dedica a ninguna actividad lucrativa, no hay razón para indemnizarla a título de lucro cesante, lo cual no impide que sea indemnizada por otra clase de perjuicios:

no parece tener mucho sentido que si la víctima ha preservado, de facto, su capacidad productiva, se le ordene al agente dañador el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Bien es sabido que este rubro se refiere al ingreso que, con la suficiente certeza, se ha visto frustrado. En ese orden de ideas, si ninguna frustración existió —esto es, si el nivel de ingresos sigue siendo el mismo con posterioridad al hecho dañoso, empleando, por ejemplo, la teoría de la diferencia como criterio orientador—no existe, en realidad, menoscabo patrimonial alguno que merezca una indemnización.

Y que no se diga que este caso el pago se hace en virtud de la imposibilidad o restricción a la facultad de elección profesional u ocupacional de la víctima: si ese es, en realidad, el rubro que se está indemnizando, es claro que su concepto no se corresponde con el de lucro cesante, sino con el de alguna modalidad de perjuicio extrapatrimonial (Rojas, 2015, pp. 87 y 88).

Si para el momento del evento dañoso o del incumplimiento del contrato, la víctima directa no obtenía ingresos económicos que se derivaran de alguna actividad económica lícita, no tendrá derecho al lucro cesante,⁵ toda vez que la víctima no ha cesado en la percepción de ningún ingreso; es decir, para que se configure un lucro cesante es indispensable que la víctima deje de percibir sus ingresos con ocasión del evento dañoso, o parte de ellos, porque, de lo contrario, la indemnización no se estará realizando a título de lucro cesante, sino a título de un perjuicio diferente, como por ejemplo, perjuicio extrapatrimonial por la restricción a la facultad de elección profesional.

Ahora, pese a que la regla suene a general, esta debe ser matizada y diferencial: si la persona, al momento del daño no se dedica a una actividad lucrativa, pero sí es una persona laboralmente activa, pese a estar cesante, tendrá derecho al lucro cesante. Piénsese, por ejemplo, en una persona que por diversas causas acaba de perder su empleo. En este caso, no sería razonable privarlo de la indemnización de tipo patrimonial, sino que, al contrario, la indemnización se realizará, bien sea con base en el último salario devengado o en el promedio del año anterior a la lesión.

Tratándose de un menor de edad, habrá que diferenciar si la víctima directa falleció o sobrevivió. Si lo primero, no se reconocerá lucro cesante, toda vez que no hay certeza de que una vez alcanzada la mayoría de edad se encargaría de la manutención de sus padres.

En el evento de reclamación de lucro cesante de los padres del niño fallecido, el perjuicio es meramente eventual y no da lugar a indemnización, pero no es por la remota posibilidad de que el niño algún día devengue salario, sino por otros aspectos realmente eventuales. Por un lado, el perjuicio se hace incierto, ya que aunque el niño llegara a obtener un ingreso, es poco probable que sus padres se hubieran beneficiado de él si se considera que en el curso normal de los acontecimientos, cuando una persona forma un hogar aparte, raras veces da parte de sus ingresos a sus padres o hermanos; por otro lado, aunque el menor al comenzar a trabajar tomase la decisión de entregar parte de ese ingreso a sus padres, no siempre estos tendrán necesidad de aquella (Tamayo, 2007, p. 382).

Por el contrario, si sobrevivió, pero sufrió una secuela de tipo permanente, la indemnización por lucro cesante se deberá a partir de los 18 años, edad en la cual se presume que empieza a laborar, a menos que se encuentre trabajando al momento de la lesión, con la respectiva autorización del Ministerio de Trabajo, evento en el cual el lucro cesante se deberá desde la ocurrencia del daño.

VIDA PROBABLE VERSUS VIDA ÚTIL O PRODUCTIVA

Tratándose de un lucro cesante causado por lesiones de tipo permanente, o por la muerte de la víctima directa,⁶ el tiempo que es utilizado es la vida probable⁷ del directamente afectado, en el primer supuesto, o el tiempo de vida probable menor⁸ entre la víctima directa y la indirecta⁹, en el segundo supuesto.

Nótese que la liquidación se realiza con base en la vida probable de la víctima directa, mas no en la vida útil (productiva), o edad en la cual se obtendría el derecho a la pensión de vejez.

Si bien es cierto que a raíz del evento dañoso el afectado no seguirá cotizando al sistema de seguridad social en pensiones o en riesgos laborales, también lo es que al momento del daño se ha pensionado, razón por la cual el responsable del daño solo debería lucro cesante por el tiempo que a la víctima directa le faltare para obtener la pensión si no se hubiese lesionado en su integridad corporal o de haber fallecido, más no por el resto de su vida, atendiendo que a partir del momento en que se hubiere pensionado, ya no estará sufriendo ningún lucro cesante.

Ahora, si la víctima directa sufrió lesiones en su integridad corporal que ocasionan una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, de igual forma, la indemnización debería ser únicamente hasta el momento en que obtenga su pensión por vejez, toda vez que, hasta ese instante, en teoría, sufre el lucro cesante causado por el responsable.

Si la víctima directa, pese a la lesión, continúa percibiendo sus ingresos, realmente no sufre un lucro cesante que deba ser indemnizado,¹⁰ por lo que, con mayor razón, si hipotéticamente el responsable es condenado a su pago, solo debería serlo hasta la edad en la cual el afectado se pensionaría y no por su vida probable.

Por último, puede ocurrir que la víctima directa no se dedique a ninguna actividad lucrativa, caso en el cual, de conformidad con lo indicado en la sección anterior, no sufre un lucro cesante que deba ser indemnizado, lo que no impide que la indemnización de perjuicios se realice a otro título, por ejemplo, extrapatrimoniales (Rojas, 2015, pp. 87 y 88).¹¹

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Puede ocurrir que, eventualmente, el responsable deba sufragar la indemnización a través de una suma única, por anticipado, y que, con posterioridad, la víctima fallezca por causas ajenas al daño sufrido, o que recupere su estado de salud.

En este evento, la víctima directa, o sus herederos, en virtud de la prohibición del enriquecimiento sin causa, deberán reembolsarle al responsable lo pagado en exceso.

Veamos, entonces, los requisitos para que opere el enriquecimiento sin causa (Ledesma, 2014, pp. 79 y 80):

• Enriquecimiento de una parte.

• Correlativo empobrecimiento de la otra.

• Que dicho enriquecimiento sea injustificado.

• Que el único mecanismo procesal procedente sea la llamada acción in rem verso, siempre que no esté prohibido.

Frente al empobrecimiento y correlativo enriquecimiento, no hay duda alguna de su concreción, atendiendo el pago que el responsable realizó en favor de la víctima. Ahora, si bien es cierto que la causa del pago efectuado fue la sentencia definitiva que le puso fin al conflicto de intereses existente entre la víctima y el responsable, también lo es que dicha sentencia se ha quedado sin fundamento fáctico, atendiendo las nuevas circunstancias que rodean el caso concreto, pese a lo cual no es causal de revisión.¹²

Luego, es evidente que el supuesto planteado encaja perfectamente en el evento del enriquecimiento sin causa.

Esto implicará, entonces, que si la víctima directa aún vive deba reembolsarle al responsable la indemnización pagada pero que no se causó; o si ha fallecido, sus herederos, en proporción a lo recibido en la sucesión. Ahora, debido a que en ambos supuestos se presume que los deudores están de buena fe, la restitución no comprenderá ningún valor adicional, salvo la indexación, atendiendo que este concepto no le agrega nada nuevo a la prestación, sino que busca actualizar el dinero en el tiempo (Gaviria, 2017, pp. 57-60).

El análisis también podría presentarse desde la cosa juzgada: ya hay un fallo que ordenó el pago de la indemnización, fallo que se encuentra debidamente ejecutoriado, pero, en realidad, debido a la presencia de hechos nuevos, es posible plantear nuevamente, en los escenarios judiciales, la discusión y solicitar el reembolso de lo pagado en exceso.

ACRECIMIENTO

Tan solo a partir de la sentencia del 22 de abril de 2015, proferida por el Consejo de Estado,¹³ nuestra jurisprudencia reconoció la existencia del acrecimiento en el lucro cesante como válido, e incluso necesario, para efectuar una verdadera indemnización integral, entendiendo que:

En esas circunstancias, si la limitación en el apoyo económico que experimentaría cada uno de los miembros de la familia, resulta de la división propiciada por la concurrencia de los demás a los recursos destinados a las necesidades del núcleo, en razón de la unidad y de la cláusula general de responsabilidad familiar, el deber ser exigible a la luz del criterio objetivo del buen padre de familia y la equidad llevan a la inexorable conclusión en el sentido de que, extinguido el derecho de uno a concurrir en la repartición de la ayuda económica del núcleo familiar, a los demás miembros les asiste el derecho propio a que se los apoye en la satisfacción de sus necesidades sin sujeción a esa limitación. Tan es así, que basta observar que la situación del apoyo económico al hijo único cambiaría cuando, manteniéndose constante el patrimonio destinado a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar –como se supone en la metodología acogida por la jurisprudencia de la Corporación-, ingresa un nuevo miembro. En esas condiciones, ¿por qué habría de desconocerse que, desaparecida la concurrencia del miembro de la familia que ocasionaba la disminución, la ayuda económica a los demás mejora una vez ocurrida la pérdida del derecho de aquel, como lo exige el deber ser del buen padre de familia? Esto es así, porque lo que ordinariamente ocurre es que con el transcurso del tiempo se incrementan las necesidades de los miembros del núcleo familiar y el apoyo que deja de brindarse a uno de sus integrantes redundará en beneficio de los restantes. Efectivamente, el deber ser atendible conforme con el modelo abstracto del buen padre de familia, sobre el que se forja la protección de la unidad y los vínculos de solidaridad entre los miembros del núcleo básico de la sociedad, indica que lo que normalmente ocurrirá es que el transcurso del tiempo incremente en lugar de debilitar los lazos familiares, de donde los mayores requerimientos serían suplidos con las sumas destinadas a apoyar a los hijos mayores, una vez alcanzado por estos el límite previsto. Y es que con el correr de los años también se incrementan las exigencias, los costos en la educación y dotación para un adecuado desempeño personal y se menguan inexorablemente las capacidades naturales del cónyuge o compañero supérstite, razón de más que justifica el derecho de que la ayuda dejada de percibir por miembros del grupo acrezca las que corresponden a los demás hijos y al consorte. Y, finalmente, por qué no, que este último acceda a la tranquilidad de contar con la suma que habría compartido con su compañero(a), si su muerte temprana no hubiere ocurrido. De donde no queda la menor duda en cuanto a que el derecho de percibir el incremento en la ayuda económica, que le asiste a cada uno de los miembros de la familia por el hecho de extinguirse la limitación originada en la concurrencia de otro integrante del grupo, constituye un interés jurídicamente protegido, al amparo del derecho fundamental a mantener la unidad y los vínculos de solidaridad familiar; mismo que se afecta por la pérdida accidental o violenta del padre o la madre, pues, además de que por ese hecho se debilita la estructura familiar estable, la pérdida del derecho de acrecimiento afecta económicamente la realización del proyecto de vida y, en general, la satisfacción de las necesidades del núcleo que propician a sus miembros el goce del ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos, los cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige. En esas circunstancias, resulta claro que siendo el hecho dañino del derecho de acrecimiento imputable a la entidad estatal, la víctima no tiene por qué soportar la afectación o pérdida de ese interés jurídicamente protegido.

En dicho fallo expuso la Corporación que el acrecimiento se fundamentaba en la justicia, la equidad y la reparación integral, los cuales son los fines últimos en los procesos de reparación de perjuicios.

El acrecimiento, entonces, consiste en la reasignación de los ingresos tomados como base en la liquidación del lucro cesante, atendiendo el desaparecimiento la pérdida del derecho de algunas de las víctimas indirectas; es decir, a medida que por alguna razón las víctimas indirectas van perdiendo su derecho, dicho monto se redistribuye entre las demás víctimas indirectas sobrevivientes.

Ahora, para que proceda el acrecimiento se requiere la concurrencia de varios requisitos (Gaviria, 2017):

1. Fallecimiento de la víctima directa.

2. Dependencia de varias víctimas indirectas con relación a la víctima directa.

3. Que las víctimas indirectas vayan perdiendo su derecho a percibir lucro cesante en diversos momentos, atendiendo que, si todas lo pierden de forma simultánea, no habrá acrecimiento (p. 97).

Se aclara que frente al acrecimiento no existe una fórmula financiera establecida (Gaviria, 2017, p. 99), sino que las fórmulas son las mismas para el lucro cesante, pero lo que cambian son las variables de esta, atendiendo la multiplicidad de información.

Igualmente, se resalta que el acrecimiento no es exclusivo del lucro cesante futuro y es perfectamente posible que deba ser aplicado al lucro cesante consolidado, dependiendo de si alguna víctima indirecta pierde su derecho durante ese periodo, pese a lo cual existen unos criterios que deben ser tenidos en cuenta para una debida aplicación del acrecimiento:¹⁴

• La liquidación con acrecimiento implica que cada uno de los diversos momentos que se presentan en la configuración del lucro cesante sean tomados por separado e, igualmente, que sean liquidados de forma individual.

• Se debe precisar entre quiénes opera el acrecimiento. Para ello, es importante remitirnos a una pauta que existe con relación a la asignación del lucro cesante, la cual fija que los ingresos deberán ser distribuidos por partes iguales entre los hijos y la pareja (cónyuge o compañero permanente), es decir, la mitad entre todos los hijos y la otra mitad para la pareja. En ese orden de ideas, se tiene entonces que el acrecimiento, en un primer momento, debe operar entre los miembros de una misma categoría y, posteriormente, comprenderá a las demás víctimas indirectas.