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Nexum

Als Zug-um-Zug-Geschäft erzeugt die mancipatio keine ‚Distanzwirkung‘ im Sinne von zeitlich aufgeschobenen oder weiterwirkenden Verpflichtungen. Hier liegt der Hauptunterschied zum nexum, einem Darlehnsgeschäft. Das Darlehn gehört zu den ersten Geschäften, die zeitliche Distanzwirkung entfaltet haben. Die Abwicklung der Leistungen erfolgt hier nicht simultan, sondern sukzessiv. Der Darlehnsgeber muss vorleisten und läuft damit Gefahr, dass der Empfänger das Geld nicht rechtzeitig oder nicht in der geschuldeten Höhe zurückbezahlt. Auch bei einem modernen Fernabsatzgeschäft erfolgt der Austausch von Leistungen nicht sofort und gleichzeitig, sondern in Form eines zeitlich gestreckten Vorgangs. So trägt etwa im E-Commerce der Händler das Vorleistungsrisiko, wenn er vor Eintreffen der Zahlung an den Besteller liefert. Allerdings tritt hier neben das zeitliche noch ein weiteres, auf räumlicher Distanz beruhendes Risiko: Da die Beteiligten physisch nicht zusammentreffen, kann [<<36] die Identität des Kunden nicht oder nur mit Schwierigkeiten überprüft werden. Bestehen Zweifel an dessen Vertrauenswürdigkeit, so muss der Händler sich z. B. durch eine Lieferung per Nachnahme oder Vorkasse absichern. Auf diese Weise kann er ein der Zug-um-Zug-Leistung vergleichbares Maß an Sicherheit gewinnen (dazu näher Meder, Bezahlen im E-Commerce, JZ 2004, 503).

Auf der Notwendigkeit einer Absicherung des Vorleistungsrisikos beruht auch die Eigenart des nexum (Fesselung). Seinen Namen verdankt es dem Umstand, dass der Darlehnsnehmer durch den Empfang des Geldes, das ihm vor Zeugen zugewogen wurde, buchstäblich in die Gewalt des Gläubigers gerät. Kann er sich nicht rechtzeitig durch Rückzahlung lösen, so fällt er, ohne dass es einer gerichtlichen Verurteilung bedarf, in die Schuldknechtschaft des Geldgebers, bei dem er die Schuld abdienen muss. Das frührömische Recht zeigt also seine ganze Härte, um die Risiken zu kompensieren, die mit einer zeitlichen Distanzwirkung verbunden sind. Die Zahlung der Lösungssumme ist auf dieser frühen Stufe des Rechts noch nicht Gegenstand einer Pflicht im heutigen Sinne, sondern in erster Linie Mittel zur Haftungsabwehr. Der Ablösung des Haftenden dient die nexi liberatio (oder solutio per aes et libram). Sie regelt insbesondere den Fall, in dem nicht der Haftende selbst, sondern ein Dritter für diesen die Lösungssumme bezahlt. Das nexum und die nexi liberatio sind bereits gegen Ende des 4. Jahrhunderts v. Chr. außer Übung gekommen.

2.1.2 Stipulatio

Neben die beiden ältesten römischen Vertragstypen tritt die stipulatio, die in den Zwölf Tafeln ebenfalls erwähnt ist (II, 1.b). Hergang, Gestalt und Funktion bleiben jedoch weitgehend im Dunkeln. Abermals sind es die Institutionen des Gaius, die uns über Einzelheiten informieren (III, 92 ff.). Auch die stipulatio verlangt die Einhaltung eines in den Einzelheiten genau festgelegten Rituals. Auch sie ist – jedenfalls der Form nach – ein einseitiges Geschäft. Nur einer der beiden Vertragspartner ist aktiv. Der andere ist zwar anwesend, tut aber nichts, schweigt oder sagt allenfalls ein einziges Wort, während der andere den Vertrag formuliert. [<<37]

Die stipulatio ist ein mündliches Schuldversprechen, das auf einer bestimmten Frage- und Antwortform beruht. Sie ist einfach zu handhaben, nur drei Voraussetzungen müssen erfüllt sein: Gegenwart der Parteien, die vorausgehende – mündlich gestellte – Frage des Gläubigers unter Verwendung des Wortes spondere und die sofortige und entsprechende Antwort des Schuldners (Beispiel: Versprichst Du mir, 100 zu geben? [centum mihi dare spondesne?] Ich verspreche! [spondeo!]). Der stipulatio sollte die Zukunft gehören, ihre praktischen Vorteile springen ins Auge: Auf die Mitwirkung anderer ist sie nicht angewiesen. Im Unterschied zur mancipatio muss die Gegenleistung nicht sofort erbracht werden. Auch bedarf es keiner übermäßigen Kompensation für den Verzicht auf sofortige Gegenleistung, wie es beim nexum der Fall ist, wenn dem Geldgeber eine Rechtsgewalt auf den Körper des Geldnehmers eingeräumt wird. Schließlich erübrigt sich eine symbolische Darstellung der Gegenleistung, welche noch die mancipatio nummo uno erforderte. Erstmals kann hier von einem Schuldverhältnis im modernen Sinne gesprochen werden, da die Beteiligten in den Rollen von Gläubiger und Schuldner auftreten.

Die durch die Antwort (responsio) des Schuldners begründete Verpflichtung besteht im Prinzip unabhängig von dem mit dem Geschäft verfolgten wirtschaftlichen Zweck. Die Parteien müssen ihren Willen nur formgerecht geäußert haben. Hier zeigt sich ein grundlegender Unterschied zum modernen Recht, das auf dem Prinzip der Formfreiheit beruht. Zwar kennt auch die gegenwärtige Rechtsordnung eine Vielzahl von Formvorschriften. Doch haben diese lediglich abgeleitete Funktionen zu erfüllen, sie dienen in erster Linie äußerlichen Zwecken der Beweissicherung, Verkehrssicherheit, Rechtssicherheit und neuestens auch zunehmend der Beseitigung von Informationsasymmetrien (S. 465). Dagegen sind die Formerfordernisse im altrömischen Recht Geltungsgrund und eigentliche Wirksamkeitsvoraussetzung von Rechtsgeschäften.

Als Rom während der jüngeren Republik (3. bis 1. Jahrhundert v. Chr.) ansetzte, die Weltherrschaft zu erringen und zunehmend mit fremden Rechtskulturen in Kontakt trat, sind die strengen Formen der altrömischen Stipulation allmählich gelockert worden. Parallel dazu haben sich verschiedene Arten herausgebildet, wobei neben die abstrakte die kausal gefasste Stipulation getreten ist. Die kausale Stipulation nimmt [<<38] ihre materiale Zweckbestimmung – etwa Kaufpreiszahlung, Schenkung oder Darlehnsgewährung – ausdrücklich in das Versprechen auf. Sie ist nur dann wirksam, wenn ein gültiges Kausalverhältnis besteht. Ist eine Schuld, etwa aus Kauf, Schenkung oder Darlehn, nicht begründet worden, so wird die Klage abgewiesen. Dagegen verschweigt die abstrakte Stipulation ihre Zweckbestimmung. Eine Obligation entsteht auch dann, wenn deren Zweckbestimmung nicht gültig zustande gekommen oder weggefallen ist. Steht fest, dass der Beklagte in der vom Recht anerkannten Form Schuldner geworden war, dann ist ihm jede Möglichkeit genommen, durch anderweitig begründete oder unbegründete Behauptungen den Lauf des Prozesses zu hemmen. Es kann also selbst dann geklagt werden, wenn das Darlehn nicht ausbezahlt oder die zu bezahlende Ware nicht geliefert worden ist. Um 450 v. Chr. konnte der Schuldner derartige Mängel wohl überhaupt nicht geltend machen (s.a. S. 133). Erst in der klassischen Zeit wurde es möglich, in bestimmten Fällen Einwendungen auch gegenüber einer abstrakten Stipulation zu erheben. Im 19. Jahrhundert hat man in Anlehnung an die frührömische Stipulation das moderne Institut der abstrakten Verbindlichkeiten entwickelt (vgl. §§ 780, 783 BGB).

2.2 Familienrecht

Familien- und Schuldrecht werden selten unter gemeinsamen Gesichtspunkten betrachtet. Der BGB-Gesetzgeber war der Ansicht, dass zwischen den Gebieten scharf zu trennen sei. Diese Annahme stößt heute zunehmend auf Widerspruch. Sie scheint durch neuere Tendenzen im Familienrecht überholt zu werden (vgl. 21. Kapitel 1.2.4, S. 471). Vor dem aktuellen Hintergrund interessieren die Verbindungen zwischen altrömischem Familien- und Vermögensrecht.

In altrömischer Zeit unterfiel die Ehefrau der Ehegewalt des Mannes (pater familias). In Anknüpfung an das Symbol der zugleich herrschenden und schützenden Hand hieß diese Ehegewalt manus. Der Übertritt der Frau in die manus des Mannes (conventio in manum) erfolgte in der Regel durch coemptio, einer Sonderform der mancipatio (zu den Verbindungen [<<39] von Manzipation und Emanzipation vgl. 2. Kapitel 1.2, S. 58). Danach tritt der pater familias der Braut in einem Libralakt vor fünf Zeugen und dem libripens seine Gewalt über diese für einen symbolischen Kaufpreis (nummo uno) dem Bräutigam ab. Eine besondere Formel, die der „Erwerber“ zu sprechen hat, soll dafür sorgen, dass der Unterschied zwischen der Gewalt über erworbene Sachen (res mancipi) und der Gewalt über die Frau (uxor in manu) gewahrt bleibt (vgl. Gaius I, 113, 123). Man vermutet, dass bei der coemptio (wie bei der mancipatio) einst auch wirkliches Geld zugewogen wurde. So könnte sie dem „Brautkauf“ gedient haben, den viele frühzeitliche Rechte kennen. Weiter wird vermutet, dass die Frau in Zeiten, als die coemptio noch nicht existierte, durch eine reguläre Manzipation in die manus des Mannes kam. Der für die mancipatio charakteristische Ergreifungsakt (manu capere) könnte so auch familienrechtsgeschichtliche Bedeutung haben. Sollte es nämlich zutreffen, dass dieser Ergreifungsakt ursprünglich auf einer realen Handlung beruhte und die Gewalttat Geltungsgrund für den Besitzwechsel war, so würde die bis heute umstrittene Frage, ob es in Roms Frühzeit eine „Raubehe“ gegeben habe, in neuem Licht erscheinen. Bislang hatte sich die rechtsgeschichtliche Forschung in dieser Frage vornehmlich auf die Sage vom Raub der Sabinerinnen gestützt (zu unterschiedlichen Formen der Raub- und Kaufehe vgl. G. Simmel, Philosophie des Geldes, 405).

Bekanntlich tritt die nichteheliche Lebensgemeinschaft (concubinatus) heute zunehmend in Konkurrenz zur Ehe. Daher mag interessieren, dass das alte römische Recht neben der coemptio noch eine weitere Möglichkeit zum Eintritt der Frau in die manus des Mannes kennt, und zwar durch bloßen usus: Dazu kommt es, wenn die Ehefrau ein Jahr mit dem Mann zusammengelebt hat, es sei denn, sie hat alljährlich drei aufeinanderfolgende Nächte außer Haus verbracht (trinoctium). In diesem Fall gilt die Jahresfrist als unterbrochen (Tafel VI, 4). Zugunsten von Frauen ist so die Möglichkeit eröffnet, eine gewaltfreie (manus-freie) Ehe zu führen. Manus-Ehen und manus-freie Ehen existierten also schon in der Zwölftafelzeit nebeneinander, wobei damals die manus-Ehe die Regel und die manus-freie Ehe die Ausnahme war. In der spätrepublikanischen Zeit wird die manus-freie Ehe zum Normalfall, der usus verschwindet aus der Rechtspraxis und mit ihm das trinoctium. Das Kernelement der [<<40] manus-freien Ehe ist die Willensübereinstimmung (consensus facit nuptias). Im Unterschied zur manus-freien Ehe ist die Frage nach der Rolle des Konsenses bei Schließung einer manus-Ehe noch kaum geklärt. Anders als in der christlichen Tradition erschöpft sich nach römischer Vorstellung der Konsens nicht in einer einmaligen Einigung zum Zeitpunkt der Eheschließung (initiale Konsensstruktur). Vielmehr muss er während des Zusammenlebens ständig aufs Neue bestätigt werden (kontinuative Konsensstruktur): „Die moderne Ehe wird geschlossen, die römische wurde gelebt“ (G. Pacchioni, Manuale del diritto romano, 320). Da nichteheliche Lebensgemeinschaften – früher wie heute – ebenfalls auf einer kontinuativen Konsensstruktur beruhen, ist im römischen Recht die Grenze zur Ehe nicht immer leicht zu ziehen. Die Römer sehen das Problem der Abgrenzung eher im Bereich der gesellschaftlichen Wertung als in der juristischen Begriffsbildung (dazu kritisch A. Bürge, Römisches Privatrecht, 161).

Frühe Rechtskulturen pflegen den Menschen noch nicht als Einzelwesen anzusehen, sondern als Glied der Verbände, in denen er steht.⁶ Einer der wichtigsten dieser Verbände ist die Familie. Die altrömische Familie bildet einen monokratisch aufgebauten Rechtsverband mit dem pater familias als Oberhaupt und den Personen, die seiner umfassenden Hausgewalt unterworfen sind. Der Hausgewalt unterstehen: die Ehefrau, die Kinder und Enkel des pater familias, deren Frauen, die an Kindes Statt angenommenen Personen sowie Hörige, Sklaven und Dienstpersonal. Ein besonderes Merkmal der altrömischen Familie ist das Agnationsprinzip. Danach gelten diejenigen Personen, die unter gleicher Hausgewalt stehen, als verwandt. Vom Agnationsprinzip zu unterscheiden ist das (jüngere) Kognationsprinzip, wonach sich die Zugehörigkeit zur Personengruppe durch Blutsverwandtschaft ergibt.

Ursprünglich hieß die Hausgewalt in allen ihren Anwendungsfällen manus. Später jedoch verstand man darunter nur noch die Gewalt über die Ehefrau, während man hinsichtlich der Kinder und Enkel von väterlicher [<<41] Gewalt (patria potestas) sprach. Die Herrschaft des pater familias war rechtlich nahezu unbeschränkt (ius vitae ac necis). Der Inhalt der ehelichen und väterlichen Gewalt umfasste auch die Befugnis, Strafen zu verhängen sowie das Recht, seine Kinder zu verkaufen, zu verheiraten und ihre Ehen zu scheiden (Tafel IV, 1). Ähnlich dominierend war die Stellung des pater familias in anderen frühen Rechtsordnungen, z. B. im Codex Hammurabi (ca. 1750 v. Chr.) oder im altjüdischen Recht. Es wäre allerdings falsch, diese Herrschaft für eine „totale“ zu halten. Der pater familias konnte von der ihm rechtlich zustehenden Vollgewalt aufgrund des geltenden Sakralrechts und den von der Sitte geschaffenen Bindungen nur in eingeschränktem Maße Gebrauch machen. Schwere Verfehlungen blieben daher die Ausnahme.

In vermögensrechtlicher Hinsicht beinhaltete die Familiengewalt des pater familias das ausschließliche Verwaltungs- und Verfügungsrecht über das gesamte Hausvermögen. Die Gewaltunterworfenen – sogar erwachsene Haussöhne, die selbst bereits verheiratet waren und Kinder hatten – konnten selbständige Rechte im zivilrechtlichen Sinne nicht wahrnehmen; sie waren unfähig, eigenes Vermögen zu haben. Vermögensfähigkeit erlangten sowohl Söhne als auch Töchter erst, wenn die patria potestas durch den Tod des Vaters oder durch Emanzipation (2. Kapitel 1.1, S. 57) erloschen war. Während der erwachsene Sohn dadurch völlig gewaltfrei (sui iuris) wurde, blieben die Frauen unselbständig: Die Ehefrau in manu des Verstorbenen und seine Töchter kamen unter die Vormundschaft der nächsten männlichen Verwandten. Diese Geschlechtsvormundschaft (tutela mulierum) gab dem Vormund (tutor) zwar nur noch eine begrenzte Gewalt über die Frau, berührte auch ihre Rechtsfähigkeit nicht mehr, schränkte sie aber weiterhin in ihrer Handlungsfähigkeit ein (7. Kapitel 2.2, S. 180). Zur Wirksamkeit der von ihr abgeschlossenen Geschäfte bedurfte es nun der Zustimmung des Vormunds (tutor), so wie es früher der Zustimmung des pater familias bedurft hatte.

Der Status der Frau war in der altrömischen Periode also durch lebenslange Gewaltunterworfenheit gekennzeichnet. Mit der fortschreitenden Verselbständigung der Frau im sozialen Leben kam es jedoch schon bald zu frauenfreundlichen Rechtsänderungen. Seit der späten Republik bildete sich neben der manus-Ehe auch die tutela mulierum immer stärker [<<42] zurück. Am Ende der klassischen Epoche erreichte die Frau hinsichtlich ihrer privatrechtlichen Rechts- und Handlungsfähigkeit eine fast völlige Gleichstellung mit dem Mann (3. Kapitel 4.1, S. 90).

2.3 Straf- und Deliktsrecht

Der Akt der Rache für erlittenes Unrecht bildet seit Menschengedenken einen zentralen Bestandteil der Rechts- und Unrechtsgeschichte. Von Strafe und Schadensersatz unterscheidet sich Rache dadurch, dass das empfundene Leid des Verletzten den Maßstab für Sanktionen bildet: Rache ist durch Leidenschaft und Willkür bestimmt, geringfügige Beeinträchtigungen können härteste Sanktionen zur Folge haben, wenn es keine Rolle spielt, ob der Verursacher imstande ist, die Verantwortung für seine Tat zu tragen. Deshalb können sogar Tiere, unbelebte Gegenstände oder natürliche Elemente einer „Bestrafung“ unterzogen werden. Berühmte Beispiele sind die Auspeitschung des Meeres durch den Perserkönig Xerxes oder die Tierstrafe im Alten Testament.⁷ Als Erfolgshaftung tritt das Prinzip der Rache in Gegensatz zur modernen Verschuldenshaftung. Rache sieht auf die Tat als solche, auf die Verwirklichung des Schadens. Der Schmerz, die Gefühlskränkung des Verletzten, lassen nicht danach fragen, ob der Verursacher den Erfolg auch verantworten kann.

Das Zwölftafelgesetz regelt Straf- und Deliktsrecht vor allem in der VIII. Tafel, in der sein kulturgeschichtlicher Standort besonders deutlich hervortritt. Archaische und in die Zukunft weisende Regelungen liegen dicht beieinander. Im Mittelpunkt steht das Prinzip privater Rache. Eine öffentliche Strafverfolgung ist noch kaum entwickelt, sie beschränkt sich auf einige gegen das Gemeinwohl gerichtete Delikte. Sogar die Bestrafung des Mörders bleibt der privaten Initiative der Agnaten [<<43] des Getöteten überlassen. Das Gesetz enthält aber auch Regeln, die der Rache Grenzen setzen, vgl. etwa Tafel VIII, 2:

Wenn jemand [einem anderen] ein Glied verstümmelt, soll [der Täter] das Gleiche erleiden, wenn er sich nicht [mit dem Verletzten] gütlich einigt (si membrum rup(s)it, ni cum eo pacit, talio esto).

Das Prinzip der Vergeltung von Gleichem mit Gleichem (talio) ist in vielen alten Rechten überliefert. Schon das Alte Testament kennt es als Grundlage der Rechtspflege („Auge um Auge, Zahn um Zahn“, 2. Mose, 21, 24). Diese Form des Unrechtsausgleichs wird häufig – und gerade in der jüngsten Zeit wieder – als Beleg für die Grausamkeit „alttestamentarischer Rache“ angeführt.⁸ Dabei wird übersehen, dass die Talion gegenüber der Willkür archaischer Sanktionsformen bereits einen großen Fortschritt bedeutet: Sie dient dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit, indem sie das Maß der Vergeltung nach dem Schaden des Verletzten bestimmt und der Rachsucht damit Grenzen setzt. Als zukunftsweisend erscheint zudem die in Tafel VIII, 2 angesprochene Möglichkeit der gütlichen Einigung. Geeinigt hat man sich vermutlich über die Zahlung von Geldbußen, deren Bemessung vielleicht auch davon abhängig gemacht wurde, ob der Verletzer absichtlich gehandelt hatte.

Die physische Vergeltung mit dem gleichen Übel gestatten die Zwölf Tafeln aber nur bei schweren Körperverletzungen. Bei leichteren Verletzungen ordnen sie Geldbußen an. So hat der Täter für den Knochenbruch (os fractum) 300 As zu entrichten, wenn der Verletzte ein Freier, 150 wenn er ein Sklave ist, für geringere Verletzungen sogar nur 25 As (Tafel VIII, 3, 4). Einschränkungen des Talionsprinzips finden sich auch im Diebstahlsrecht (Tafel VIII, 12 ff.). Die Zwölf Tafeln unterscheiden danach, ob der Dieb auf frischer Tat ertappt wurde oder nicht. Im zweiten Fall darf der Bestohlene nur eine Geldbuße fordern, die meistens nach dem [<<44] doppelten Wert der gestohlenen Sache bemessen wird. Typisches Kennzeichen von Privatstrafen sind Bußen, die höher sind als der Schaden. Die Zwölf Tafeln gehen hier die ersten Schritte in eine Richtung, an deren Ende die privatrechtliche Regelung von Eigentumsverletzungen steht (vgl. § 823 Abs. 1 BGB). Den auf frischer Tat ertappten Dieb darf der Bestohlene dagegen eigenmächtig töten. Er muss ihn allerdings bei Nacht erwischt haben. Bei am Tag gefassten Dieben ergeben sich zusätzliche Einschränkungen. Insgesamt wird deutlich, dass das Gesetz die Möglichkeiten der Selbsthilfetötung zu beschränken sucht.

Der Gedanke der Wiedervergeltung kommt auch in Bereichen zum Tragen, in denen das Zwölftafelrecht die Todesstrafe verhängt. So heißt es etwa in Tafel VIII, 10:

Wer ein Haus oder einen neben das Haus gesetzten Getreidehaufen niederbrannte, soll, wenn er wissentlich und vorsätzlich gehandelt hat, in Ketten gelegt, verprügelt oder gegeißelt und durchs Feuer hingerichtet werden. Geschah die Tat aber mehr zufällig, d.h. infolge Fahrlässigkeit, so soll der Täter entweder den Schaden wiedergutmachen oder, wenn er weniger leistungsfähig ist, leichter bestraft werden (qui aedes acervumve frumenti iuxta domum positum combusserit, vinctus verberatus igni necari iubetur, si modo sciens prudensque id commiserit; si vero casu, id est negligentia, aut noxiam sarcire iubetur, aut, si minus idoneus sit, levius castigatur).

Die Hinrichtung spiegelt die Begehung des Verbrechens, was an den Talionsgedanken erinnert. Ferner fällt auf, dass unabsichtliches Verhalten bei der Bemessung der Strafe zugunsten des Verursachers berücksichtigt werden soll. An anderer Stelle sagen die Zwölf Tafeln, dass den Agnaten des Getöteten ein Schafbock zu stellen sei, „wenn der Speer mehr aus der Hand geflogen als geworfen ist“ (Tafel VIII, 24). Das Ziel einer Beschränkung der Rache kann also auch über ein stellvertretendes Objekt erreicht werden. Daneben wurden auch minderjährige Täter privilegiert. So zieht sich von Vorschriften der alten Zwöltafelgesetzgebung (z. B. Tafel VIII, 9, 14) eine Linie über die Constitutio Criminalis Carolina von 1532 bis zum Reichsstrafgesetzbuch von 1871, das Kinder unter 12 Jahren für strafunmündig erklärte und für jugendliche Straftäter zwischen 12 und 18 Jahren eine obligatorische Strafmilderung vorsah. Dies bedarf in [<<45] Zeiten, in denen Fragen der Kinderdelinquenz und Herabsetzung von Strafbarkeitsgrenzen wieder in den Fokus öffentlicher Wahrnehmung gerückt sind, besonderer Hervorhebung.

Zusammenfassend und mit Blick auf die weitere Entwicklung lässt sich feststellen: Der älteste Zweck, der mit einer Vergeltung verfolgt wird, ist die Sühne für eine Unrechtstat (delictum), die jemand einer anderen Person gegenüber begangen hat. Auf diesen Zweck lässt sich auch die persönliche Haftung beim nexum zurückführen, wonach der Gäubiger auf den Körper des Haftenden greifen darf, wenn dieser nicht durch Rückzahlung des Darlehns gelöst wird. Ein Privatunrecht wird nach altem Recht durch die Rache des Verletzten gesühnt. Das Ziel dieser Rache ist ursprünglich auf die Tötung des Täters gerichtet. Das Zwölftafelgesetz sucht nun die Befugnisse des Verletzten einzuschränken, um den Täter vor unberechtigter Verfolgung zu schützen. Eine erste Einschränkung bildet die Talion. Hinzu kommt die Privilegierung unabsichtlichen Handelns bei der Strafbemessung. Weitere Einschränkungen ergeben sich aus den gesetzlich fixierten Bußtaxen, etwa im Fall von Körperverletzungen oder Diebstahl. Die Bußtaxen bilden den Ausgangspunkt für die spätere Entwicklung des Privatstrafrechts, aus dem das moderne Recht der Unerlaubten Handlungen hervorgegangen ist. Im 3. Jahrhundert v. Chr. werden die Schadensersatzbestimmungen der Zwölf Tafeln durch eine zusammenfassende Regelung in der lex Aquilia (vermutlich 286 v. Chr.) ersetzt. Betrachtet man die einzelnen Haftungsvoraussetzungen der lex Aquilia, so lässt sich der moderne Begriff der Unerlaubten Handlung in Umrissen erkennen. Kausalität, Rechtswidrigkeit und Verschulden sind als Merkmale der Haftung auf Schadensersatz bereits ausgeprägt. Es ist daher kein Zufall, dass der Name des Gesetzes in Italien und Frankreich in den Ausdrücken responsabilitá Aquiliana und responsabilité Aquilienné noch fortlebt.

Der in der Folgezeit weiter ausgebaute Schutz des Täters vor unberechtigter Verfolgung hat zu einer Funktionsteilung von Privat- und Strafrecht geführt. Heute steht die Fachliteratur der Frage, ob das Zivilrecht unter bestimmten Umständen auch strafrechtliche Funktionen ausüben könne, überwiegend ablehnend gegenüber. Dabei glaubt man, sich auf folgende Argumente berufen zu können: Pönale Elemente seien [<<46] im Zivilrecht ein Fremdkörper, jede Form der Bestrafung müsse hier als unzulässiger, systemwidriger Übergriff in die Kompetenz des Strafrechts missbilligt werden. Schadensersatz könne keine Straffunktionen ausüben, weil das private Haftungsrecht lediglich den Ausgleich der gestörten Vermögensverhältnisse bezwecke. Die öffentliche Strafe sei dagegen keineswegs auf die Vermögenseinbuße des Verletzten begrenzt, sie könne wertmäßig erheblich darüber liegen. Dass das Schadensopfer über seine Vermögenseinbuße hinaus bereichert werde, sei mit den Zwecken des Schadensersatzrechts unvereinbar. Außerdem müsse Strafe anders als Geldersatz nicht an den Verletzten, sondern an die öffentlichen Kassen geleistet werden. Würde ein Schädiger zum Beispiel Strafgeld an sein Opfer ausbezahlen, so käme dies einer Privatstrafe gleich. Das Institut der Privatstrafe gehöre aber zu den „Sauriern der Rechtsgeschichte“ und sei schon längst „ausgestorben“ (Heck). So haben auch die Verfasser des BGB gedacht (Mot. II, 17 f.). Demgegenüber treffen ältere Gesetze wie die Zwölf Tafeln oder die lex Aquilia keine klare Unterscheidung zwischen Schadensersatz und Strafe. Im Hintergrund steht der Gedanke, dass auch die Verpflichtung zum Schadensersatz eine Sanktion normwidrigen Verhaltens und damit Strafe ist. Neueste Entwicklungen, etwa im Bereich der Bemessung von Schmerzensgeldern oder sogenannter punitive damages scheinen den wahren Kern dieses Gedankens zu bestätigen. Die Problembereiche zeigen, dass sich die Grenzlinie zwischen Schadensersatz und Strafe keineswegs so eindeutig ziehen lässt, wie man es gemeinhin für möglich hält. Diese Einsicht hat inzwischen dazu geführt, dass die Privatstrafe und Fragen nach den pönalen Elementen des Zivilrechts wieder stärker in den Bereich wissenschaftlichen Interesses gerückt sind.

3. Die Entstehung des Rechts aus der Gewalt

Viele der in den Zwölf Tafeln enthaltenen Regelungen weisen zurück in eine Zeit, in der die Gewalt das grundlegende Mittel zur Durchsetzung von ‚Recht‘ gewesen ist. Ein anschauliches Beispiel bildet die eigentümliche Zeremonie der mancipatio, die vermuten lässt, dass der Erwerber ursprünglich den Gegenstand nicht nur der juristischen Form halber, [<<47] sondern zur Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft mit der Hand ergriffen hat (S. 34). Ähnlich weist das Ritual der vindicatio zurück in eine Zeit, wo ein Erwerb aus eigener Kraft stattfand und die Gewalttat den eigentlichen Geltungsgrund für einen Besitzwechsel darstellte. So sah es bereits Gaius (IV, 16):

Den Stab aber gebrauchte man gleichsam anstatt des Speeres als ein symbolisches Zeichen des zivilrechtlich anerkannten Eigentums, weil man vor allem das als sein Eigentum glaubte, was man den Feinden abgenommen hatte (festuca autem utebantur quasi hastae loco, signo quodam iusti dominii, quando iusto dominio ea maxime sua esse credebant, quae ex hostibus cepissent).

Etwa 200 Jahre vor Gaius spricht der römische Dichter Vergil (70 – 19 v. Chr.) im 7. Buch der Aeneis von den Ureinwohnern Italiens, den Latinern: Sie „sind des Saturnus Volk, das weder Zwang noch Gesetze braucht, sondern freiwillig dem Fug des ältesten Gottes gehorcht“, was unter anderem bedeutet: Sie „wissen und wünschen nichts Besseres als Raub vom Feind und Leben vom Raub“. Im 19. Jahrhundert hat vor allem Rudolf v. Jhering (15. Kapitel 2, S. 333.) auf die ordnungs- und rechtsstiftende Funktion der Gewalt aufmerksam gemacht. Seine Lehre ist durch neuere Forschungen zur Streitregelung in archaischen Gesellschaften weitgehend bestätigt worden. Danach bildet die Selbsthilfe (S. 128) das ursprüngliche Mittel zur Streitregelung. Selbsthilfeordnungen kommen ohne institutionalisierte Intervention Dritter aus: Die Konfliktlösungen beschränken sich auf gewaltsame Selbsthilfe und direkte Verhandlung zwischen den Kontrahenten. Die Selbsthilfeakte stehen immer unter der Drohung, dass der Konflikt dadurch nicht gelöst wird, sondern eskaliert, was Anlass zu neuen Gewalthandlungen gibt. Vor diesem Hintergrund mag die These naheliegen, das Recht habe im Unrecht seinen Ursprung (Dershowitz, Fögen). Eine solche Annahme läuft jedoch Gefahr, heutige Vorstellungen auf frühe Formen normativer Ordnung zu projizieren, in denen ‚Recht‘ eine ganz andere Bedeutung hatte. In Selbsthilfeordnungen gibt es zwar Sitten und Bräuche, aber noch kein Recht (M. Weber). Von Recht – und von Unrecht – darf erst gesprochen werden, wenn die Organisationsform eines Dritten [<<48] auftritt – wenn sich also andere Menschen mit dem Konflikt befassen, die nicht im engen Sinne Partei sind (v. Trotha).

Selbsthilfeordnungen sind nicht nur von staatlichen Rechtsordnungen mit ihren Monopolisierungen, sondern auch von jenen nichtstaatlichen Ordnungen streng zu unterscheiden, in denen Konfliktlösungen bereits über einen überparteilichen Dritten erfolgen.⁹ Die Zwölf Tafeln bewahren die Erinnerung an den grundlegenden Bruch, den das Fehlen und Vorhandensein des Dritten markiert. An die einstige Vorherrschaft der Selbsthilfe erinnern neben mancipatio, coemptio oder vindicatio auch Privatrache und Erfolgshaftung sowie die im Gesetz wiederholt betonte Bevorzugung gütlicher Streitbeilegungen. Als die Zwölf Tafeln in Kraft traten, war die Vorherrschaft der Selbsthilfe freilich schon längst gebrochen. Sie stehen auf einer Entwicklungsstufe, wo das Recht in wachsendem Maße autonome Funktionen für sich in Anspruch nimmt (18. Kapitel 1.1, S. 391). Dies zeigt nicht zuletzt der Auftritt des Dritten, der in Gestalt etwa des libripens das Geld zuwägt (mancipatio) oder als Gerichtsherr über die Zuweisung des Eigentums entscheidet (vindicatio).¹⁰ [<<49]

Literatur

Quellen: FIRA, Bd. I (23 ff.: Das Zwölftafelgesetz). Eine Übersetzung bieten R. Düll, Das Zwölftafelgesetz, 7. Auflage (1995) und D. Flach, Die Gesetze der frühen römischen Republik (1994), 109 (mit Text und umfassenden Literaturangaben zum frührömischen Recht, 309); Gaius, Institutiones, hg.v.M. David, 2. Auflage (1964), deutsche Übersetzung: J. Lammeyer, Die Institutionen des Gaius (1929); L. Huchthausen, Römisches Recht in einem Band, 4. Auflage 1991 (Zwölftafelgesetz, Gaius); U. Manthe, Gaius, Institutionen (2004).

Allgemeines: HHL 1 (2002), §§ 110 ff. (Liebs); H.S. Maine, Das alte Recht – „Ancient Law“. Sein Zusammenhang mit der Frühgeschichte der Gesellschaft und sein Verhältnis zu modernen Ideen (1861), hg. u. übers. v. H. Dahle (1997); N. D. Fustel de Coulanges, Der antike Staat. Kult, Recht und Institutionen Griechenlands und Roms (1864), übers. v. I.-M. Krefft (1981); Heumann / Seckel, Handlexikon; G. Wissowa, Religion und Kultus der Römer, 2. Auflage, 1912 (ND 1971); L. Wenger, Die Quellen des römischen Rechts (1953); F. Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft (1961); M. Kaser, RP I; J. Gaudemet, Les institutions de l’Antiquité (1967), 7. Auflage (2002); P. Jörs, Römisches Recht (bearb. v. H. Honsell), 4. Auflage (1987); F. Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, 1. Abschnitt (1988); R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990; 1996); H. Dieter / R. Günther, Römische Geschichte bis 476, 3. Auflage (1990); P. Raisch, Juristische Methoden. Vom antiken Rom bis zur Gegenwart (1995); A. Söllner, Einführung in die römische Rechtsgeschichte, 5. Auflage (1996); P. Apathy / G. Klingenberg / H. Stiegler, Einführung in das römische Recht, 2. Auflage (1998); M. Bretone, Geschichte des römischen Rechts. Von den Anfängen bis zu Justinian, 2. Auflage (1998); A. Bürge, Römisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesellschaftliche Verankerung (1999); P. G. Stein, Römisches Recht und Europa, 3. Auflage (1999); H. Hausmaninger / W. Selb, Römisches Privatrecht, 9. Auflage (2001); K. Bringmann, Geschichte der römischen Republik (2002); M.Th. Fögen, Römische Rechtsgeschichten (2002); W. Dahlheim, Die Antike. Griechenland und Rom von den Anfängen bis zur Expansion des Islam, 6. Auflage (2002); Hähnchen, RG, 13; É. Jakab / U. Manthe, Recht in der römischen Antike, in: Die Rechtskulturen der Antike, hg. v. U. Manthe (2003), 239; U. Manthe, Geschichte des römischen Rechts, 5. Auflage (2016); D. Liebs, Römisches Recht, 6. Auflage (2004); G. Dulckeit / F. Schwarz / W.Waldstein, Römische Rechtsgeschichte, 10. Auflage (2005); H. Honsell, Römisches Recht, 8. Auflage (2015); M. Kaser / R. Knütel / S. Lohsse, Römisches Privatrecht, 21. Auflage (2016); W. Kunkel / M. Schermaier, Römische Rechtsgeschichte, 14. Auflage (2005); J. Rüpke, Die Religion der Römer, 2. Auflage (2006); Wesel, GdR, 153; F. Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, [<<50] 2. Abschnitt (2006); D. Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 7. Auflage (2007); J. D. Harke, Römisches Recht (2008); H. D. Spengler, Zum Menschenbild der römischen Juristen, JZ 2011, 1021; K. Boosfeld, Grundzüge der römischen Rechtsgeschichte, JuS 2017, 490.