Kitabı oku: «Rechtsgeschichte», sayfa 4

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2. Privat- und Prozessrecht

	Hübner, R., Grundzüge des deutschen Privatrechts, 5. Auflage 1930, Nachdruck 1982.
	Nörr, K. W., Ein geschichtlicher Abriss des kontinentaleuropäischen Zivilprozesses, 2016.
	Mitteis, H./Lieberich, H., Deutsches Privatrecht, 8. Auflage 1981.
	Oestmann, P., Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015.
	Schlinker, S./Ludyga, H./Bergmann, A., Privatrechtsgeschichte, 2019.
	Planck, J.W., Das deutsche Gerichtsverfahren im Mittelalter, 1878/79, Nachdruck 1973.
	Wesenberg, G./Wesener, G., Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, 4. Auflage 1985.

3. Verfassungsrecht

	Frotscher, W./Pieroth, B., Verfassungsgeschichte, 19. Auflage 2021.
	Hartung, F., Deutsche Verfassungsgeschichte vom 15. Jahrhundert bis zur Gegenwart, 2011.
	Huber, E.R., Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, 8 Bände, 1./2. Auflage 1969-1995.
	Kotulla, M., Deutsche Verfassungsgeschichte. Vom Alten Reich bis Weimar (1495-1934), 2008.
	Menger, C.F., Deutsche Verfassungsgeschichte der Neuzeit, 9. Auflage 2003.
	Willoweit, D./Schlinker, S., Deutsche Verfassungsgeschichte, 8. Auflage 2019.
	Stolleis, M., Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 4 Bände, 1988-2012.
	ders., Verfassungs- und Verwaltungsgeschichte, Materialien, Methodik, Fragestellungen, 2017.
	Thiele, A., Der konstituierte Staat. Eine Verfassungsgeschichte der Neuzeit, 2021.
	Zippelius, R., Kleine deutsche Verfassungsgeschichte: Vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart, 7. Auflage 2006.
	Zippelius, R., Geschichte der Staatsideen. 10. Auflage 2003.

4. Übersetzungen der Quellen

	Derschka, R. (Hrsg.), Der Schwabenspiegel übertragen in heutiges Deutsch mit Illustrationen aus alten Handschriften, 2002.
	Hattenhauer, H./Buschmann, A., Textbuch zur Privatrechtsgeschichte der Neuzeit mit Übersetzungen, 2. Auflage 2008.
	Kaller, P. (Hrsg.), Der Sachsenspiegel. In Hochdeutscher Übersetzung, 2002.
	Schott, C./Schmidt-Wiegand, R. (Hrsg.), Der Sachsenspiegel. Übersetzung, 1984, Nachdruck 2006.
	Willoweit, D./Seif, U., Europäische Verfassungsgeschichte, 2003.
	Ziegler, K.-H., Völkerrechtsgeschichte. Ein Studienbuch, 2. Auflage 2007.

§ 1 Einleitung und Grundbegriffe

I. Vom Sinn und Gegenstand der Rechtsgeschichte

In Deutschland nahm die Bedeutung der Rechtsgeschichte im akademischen Unterricht seit dem Ende des 19. Jahrhunderts, also mit der zunehmenden Kodifikation des Rechts, kontinuierlich ab. Das Recht stand nun systematischer als jemals zuvor in den Gesetzestexten, wozu noch seine Geschichte bemühen? (Rn. 739) Rechtshistoriker engagieren sich seither für ihre Verteidigung. Das geschieht nicht nur, weil die Einheit von Lehre und Forschung dem Humboldt'schen Bildungsideal entspricht, sondern auch weil es um die Existenzberechtigung einer ganzen Disziplin angesichts begrenzter ökonomischer Ressourcen geht.

Es stellt sich aber ein klassisches Henne-Ei-Problem: Wer mit der Rechtsgeschichte vertraut ist, der weiß, dass sie für die Rechtswissenschaft genauso existentiell ist, wie die Geschichte und generell eine humanistische Bildung für das Leben in einer Gesellschaft, und das Recht ist ein wichtiger Teil jeder Gesellschaft. Wer als (angehender) Jurist hingegen auch allgemein kein solches Interesse hat, für den wird es schwierig, in der Rechtsgeschichte einen Sinn zu erkennen. Die Rechtfertigung der Rechtsgeschichte als wissenschaftliche Disziplin der Gegenwart ergibt sich letztlich aus der Geschichtlichkeit des Rechts selbst.

Um längere Ausführungen zu vermeiden: Wer sich bemüht, dieses Lehrbuch zu durchdringen, der kann dadurch sehr viel vom geltenden Recht verstehen. Dieses Verständnis reduziert das mühevolle Auswendiglernen des heutigen Prüfungsstoffes, weil es hilft, die Sinnhaftigkeit des Rechtsstudiums zu erkennen. Hinter rechtlichen Problemen, Normen und Streitigkeiten stehen verschiedene individuelle Interessen oder gesellschaftliche Konflikte, deren Lösung bzw. Ausgleich die wichtigste Aufgabe des Rechts ist. Das übersieht man leicht, wenn man sich nur mit den einzelnen dogmatischen Problemen beschäftigt.

Rechtsgeschichte hat heute eine andere Fragestellung als die Dogmatik, welche sich um die geltenden rechtlichen Regelungen und ihre Anwendung bemüht. Die Rechtsgeschichte ist – wie die Rechtssoziologie und die Rechtsphilosophie (Rechtstheorie) – Grundlage der Dogmatik. Alles zusammen genommen ergibt die Rechtswissenschaft (Jurisprudenz).

Die Rechtswissenschaft ist eine hermeneutische Disziplin (vgl. auch Rn. 28). Hermeneutik, die Lehre vom Verstehen, ist die allgemeine Theorie der Auslegung. Die Bezeichnung ist abgeleitet vom Namen des griechischen Gottes Hermes, des Gottes für Wissen und schnelles Handeln. Er brachte die Botschaften des Göttervaters Zeus vom Olymp.

Das hermeneutische Erkenntnisverfahren besteht darin, sich in die Lage des Textverfassers zu versetzen, um dessen Vorstellungen nachzuvollziehen. Der kontinentaleuropäische Dogmatiker, dem heute systematische Kodifikationen zur Verfügung stehen, bemüht sich in erster Linie um das Verständnis (als Voraussetzung der Anwendung) des geltenden Gesetzes. Der Rechtshistoriker hingegen möchte einen unwiderruflich vergangenen rechtlichen Gegenstand um seiner selbst verstehen. In dieser Hinsicht sieht er den Erkenntnisauftrag der Rechtsgeschichte wie den jeder anderen Geschichtsbetrachtung; es geht nicht um die unmittelbare Nützlichkeit der einzelnen erkannten Fakten für die Gegenwart im Detail, obwohl mit Geduld immer wieder auch dafür genug abfällt.

Früher war es die vorrangige Aufgabe des Rechtshistorikers, aktuelle Rechtstitel und Ansprüche historisch zu begründen. Dies galt vor allem für das Mittelalter und die Barockzeit, als man insbesondere die Quellen des römischen Rechts zur Beantwortung rechtlicher Fragen heranzog. Das Naturrecht (Rn. 487 ff) des 17. und 18. Jahrhunderts, mit seiner ursprünglichen Ahistorizität, eröffnete neue Wege, denen man im 19. Jahrhundert weiter folgte, aber auch eine Auslegung der Rechtssätze mit den Mitteln der historischen Rechtsschule (Rn. 656 ff) vornahm.

Bei solcher Behandlung historischer Texte zwecks Ermittlung des verwendbaren, dogmatischen Textsinns spricht man von Applikation, also Anwendung dieses Sinns auf eigenes, gegenwärtiges Handeln. Eine richtige Entscheidung lässt sich aus der Tatsache, dass etwas so und nicht anders gewesen war, indes nicht erschließen. Etwas ist nicht deswegen gerecht oder ungerecht, weil es so und nicht anders in der Vergangenheit geregelt war.

II. Historische Hilfswissenschaften – Quellenkunde

Da Rechtsgeschichte nicht nur Teil der Rechtswissenschaft, sondern auch der Geschichtswissenschaft ist, muss sie sich derer Hilfsmittel und Methoden bedienen, aber auch den Besonderheiten des spezifisch Rechtlichen Rechnung tragen. Unter diesen Hilfs- oder auch Grundwissenschaften ist besonders die Quellenkunde von Interesse.[1] Die Hilfswissenschaften und insbesondere die Quellenkunde sind für das Verständnis der rechtshistorischen Gegenstände enorm wichtig. Werden sie vernachlässigt, so sind die Ergebnisse der Arbeit weder juristisch noch historisch brauchbar.

Die Quellen zur Erkenntnis des Rechts in historischer Zeit sind übrigens nicht zu verwechseln mit dem Begriff der Rechtsquelle im rechtstheoretischen Sinne.[2]

Als rechtshistorisch relevante Quellen in Betracht kommen alle Erscheinungen, die uns Aufschluss über das Recht der Vergangenheit geben:

1. Gegenständliche Rechtsquellen

Hierzu gehören alle Zeugnisse des Bodens,[3] der Archive oder sonst der Umwelt, aus denen sich rechtlich Erhebliches entnehmen lässt. Dichte und Aussagekraft dieser Quellen sind sehr unterschiedlich. Für den germanischen Bereich spielen sie eine besondere Rolle, weil dieser der Publizität von Rechtsakten, also der Offenkundigkeit, viel Raum gab. Einige antike Rechte sind überhaupt nur aus den Ergebnissen der Grabungen zu erschließen. Noch nicht (überwiegend) schriftliches Recht arbeitet notwendig mit anfassbaren, sichtbaren Symbolen.[4] Ob es Gebrauchsgegenstände sind, Gebrauchshandlungen, künstlerische Erzeugnisse: In Vielem steckt Rechtliches, alles kann als Argument zur Erkenntnis des geschichtlichen Rechts benutzt werden.

2. Mündliche Rechtsquellen

Technische Ausdrücke, Sprichwörter und vor allem Formeln sind zwar irgendwann aufgeschrieben worden und daher schriftlich überliefert, doch ist ihnen die Schriftform nicht wesentlich. Noch heute gilt: Rede ist nicht gleich Schreibe, auch wenn das in manchen schriftlichen Prüfungsarbeiten vergessen wird.

Aus diesen Quellen ergibt sich das in früher Zeit wegen grundsätzlicher Schriftlosigkeit (Oralität, Mündlichkeitskultur) mündliche Rechtsleben, in Abgrenzung zum Gewohnheitsrecht Rechtsgewohnheiten genannt, vor allem das Verfahren.[5]

3. Schriftliche Rechtsquellen

Seit dem Mittelalter nehmen die schriftlichen Quellen kontinuierlich zu.[6] Doch sollte man nicht glauben, dass dadurch immer ein leichter Zugang zu einer Frage möglich wäre. Zum Verständnis gerade mittelalterlicher Quellen sind besonders detaillierte historische Kenntnisse notwendig, da man die Texte isoliert nicht verstehen kann. Auch sprachliche Differenzierung ist wichtig: Ein scheinbar vertrauter Begriff kann einen ganz anderen Sinn gehabt haben oder je nach Kontext verschiedene Bedeutungen. Es ist Einfühlungsvermögen in die jeweilige Zeit erforderlich. Vgl. auch die Hinweise zur Exegese (Rn. 28 ff).

Die schriftlichen Rechtsquellen lassen sich wie folgt einteilen:

a) Rechtsaufzeichnungen

Es gibt Rechtsaufzeichnungen amtlichen und privaten Charakters. Amtliche Aufzeichnungen gibt es als Gesamtaufzeichnungen oder als Einzelnotizen. Näheres dazu wird sogleich im Abschnitt „Gesetz“ (Rn. 21 ff) erläutert.

Private Aufzeichnungen werden bei ihrer Entstehung nicht in gleicher Weise autorisiert bzw. in Kraft gesetzt. Dies liegt oftmals am Rechtsverständnis der Zeit, in der sie entstanden sind. Sie erhalten aber mitunter im Rechtsfindungsprozess große Bedeutung und eine Autorität wie eine amtliche Aufzeichnung. Näheres dazu findet sich bei den Rechtsbüchern, insbesondere am Beispiel des Sachsenspiegels (Rn. 324 ff).

b) Urkunden

Von den Rechtsaufzeichnungen lassen sich die Urkunden unterscheiden, allerdings nur im Blick auf ihre Funktion, nicht im Sinne der Geschichtswissenschaft allgemein. Denn auch die Gesetze sind vielfach in Urkundsform überliefert und erhalten nur in dieser streng genormten Form ihre Rechtswirksamkeit. Die Urkundenlehre (Diplomatik) ist eine der wichtigsten historischen Hilfswissenschaften.[7] Näheres findet sich im Abschnitt „Mittelalterliche Urkundenlehre“ (Rn. 338 ff).

c) Exkurs: Paläographie

Die Paläographie (Schriftkunde) ist die Lehre des Lesens und Verstehens alter Handschriften[8] und eine weitere wichtige historische Hilfswissenschaft. Alphabete und Schreibstile verändern sich im Laufe der Zeit in Abhängigkeit von ihrem kulturellen Umfeld. Paläographische Kenntnisse sind daher wichtig zur Datierung und Zuordnung von Quellen. Aber man sollte sich auch als rechtshistorisch Interessierter (wenigstens exemplarisch) selbst einen Eindruck von der Beschaffenheit der alten Quellen und ihrer Entzifferung verschaffen, wenn man das Inhaltliche richtig beurteilen will. Die sinnliche Wahrnehmung alter Urkunden, Bücher etc. erleichtert das Hineinversetzen in eine Zeit und damit das Verständnis.

Beschreibstoff kann alles sein, was als Schriftträger in Betracht kommt.[9] Das Material prägt (neben dem individuellen und dem zeittypischen Element) den Charakter einer Schrift entscheidend mit. Älteste Beschreibstoffe sind Holz, Metalle und Steine. Gleichzeitig bewirkt die Dauerhaftigkeit dieses Materials eine besonders gute Überlieferung. Die ältesten bekannten Gesetze und sonstigen Rechtsaufzeichnungen sind in der Form eingeritzter Steine erhalten. Durch die Technik erhalten diese ersten Schriften einen eigentümlich eckigen Charakter, der auch bei der Benutzung anderer Materialien häufig bleibt. Aus der Wissenschaft von alten Schriften, der Paläographie, hat sich daher eine besondere Wissenschaft von der Kenntnis eingeritzter Schriften entwickelt, die Epigraphik (Inschriftenkunde). Sie erforscht jedoch vor allem antike Überlieferungen; im Mittelalter und in der Neuzeit gibt es weniger Unterschiede zwischen Schriften auf verschiedenen Materialien.

Als paläographische Beschreibstoffe kommen in Betracht:

aa) Tontafeln

Tontafeln wurden seit 5000 v. Chr. in Mesopotamien und später beispielsweise in Ägypten und auf Kreta genutzt. In die nassen Tafeln wird die Schrift eingeritzt, bei Trocknung entsteht ein dauerhaftes Schriftstück. Die keilschriftrechtlichen Quellen sind auf diese Weise überliefert. Das Wiederaufweichen war in der Regel verboten, weil es eine Abänderung des Textes ermöglichte.

bb) Wachstafeln

Wachstafeln (als Einzeltafeln oder zusammengebundene Tafeln) waren in der Spätantike der am häufigsten für Geschäfte verwendete Beschreibstoff. Sie erscheinen aber noch bis ins späte Mittelalter, besonders als Konzepthilfe und für schnelle Mitteilungen. Schreibwerkzeug ist meist der hölzerne oder elfenbeinerne Griffel.

cc) Papyrus

Papyrus hatte in der Antike die gleiche Bedeutung, wie heute Papier (insbesondere bis zur Erfindung der Computer). Dünne Streifen des Marks der Papyrus-Pflanze, die aus Ägypten stammt, wurden kreuzweise übereinandergelegt und gepresst. Der Papyrus erhielt sich besonders gut im trockenen und heißen Wüstensand. Seit dem 4./5. Jahrhundert wurde er zunehmend durch das haltbarere Pergament ersetzt, fand aber noch im Mittelalter Verwendung.

dd) Pergament

Pergament besteht aus Tierhäuten, die nicht als Leder gegerbt, sondern in Kalkwasser gebeizt werden. Beschrieben wurde es mit einer Rohr-, seit dem frühen Mittelalter mit einer Vogelfeder. Pergament gab es schon in der Antike, aber es war immer teuer. Es ist zügig beschreibbar, reiß- und radierfest sowie dauerhaft.

Ein wiederverwendetes Pergament nennt man Palimpsest („wieder abgeschabt“). Den ursprünglichen, nicht mehr benötigten Text radierte man mit ätzendem Bimsstein aus und beschrieb das Material erneut. Es bleiben jedoch Spuren und man kann den älteren Text wieder sichtbar machen. Auf Palimpsesten fand man wichtige Werke des Altertums, beispielsweise die Institutionen des Gaius, das wichtigste überlieferte Lehrbuch des römischen Rechts aus seiner Blütezeit (Rn. 168).

Seit dem Ende des 7. Jahrhunderts erscheint das Pergament für die Verwendung als Urkunde.

ee) Papier

Erfunden wurde das Papier vor über 2000 Jahren in China. Die ältesten europäischen Papiere stammen aus dem 13. Jahrhundert. Vorzug des Papiers ist seine Billigkeit, Nachteil die schnelle Vergänglichkeit. Es wird zunächst literarisch verwendet. Noch im 16. Jahrhundert erkannte der Rat von Lübeck papierne Urkunden nicht als Beweismittel an. In England wurde erst 1956 durch Beschluss des Unterhauses die Vorschrift aufgehoben, dass bestimmte Gesetzespublikationen auf Pergament zu erfolgen hatten. Mithilfe des Wasserzeichens (seit dem 14. Jahrhundert) kann man das Alter eines historischen Papierdokuments gut bestimmen.

ff) Bücher

Es gab lange keine Bücher, wie wir sie heute kennen, sondern zunächst entstand ein Buch (liber) durch das Zusammennähen vieler Einzelblätter nebeneinander. Man schrieb dabei auf jedes der Blätter eine Kolumne und rollte es in der Antike seitlich, im Mittelalter oben auf. Mit der Verwendung des Pergaments wandelte sich allmählich die Buchform von der Rolle zum Codex, also dem heute noch üblichen, aus Lagen oder Einzelblättern zusammengebundenen Buch.

III. Recht und Gesetz

Gar nicht einfach ist es, den Gegenstand der Rechtsgeschichte, das Recht selbst, zu bestimmen.[10]

Das deutsche Wort Recht bezeichnet ebenso wie das lateinische ius einmal die Rechtsordnungen und ihre Bestandteile (objektives Recht), ein anderes Mal die subjektive Berechtigung, die Machtbefugnis (subjektives Recht). Bei der Verwendung dieser Begriffe in den überlieferten Rechtsquellen hat Vorsicht zu walten. In Geschäftsurkunden etwa wird eher das subjektive Recht, die Berechtigung gemeint sein, während eine philosophische Abhandlung auf die objektive Bedeutung zielen kann.

Im germanischen Rechtsbereich ist das Geordnete, Ausgerichtete „Recht“ (gotisch raihts, althochdeutsch reht, angelsächsisch riht). Verwandt sind die Begriffe lagh oder êwa (noch erhalten in unserem Wort „Ehe“, der rechtlichen Bindung von Mann und Frau) und bilida (vgl. „Billigkeit“).

Verschiedene Zeiten und verschiedene Kulturen haben differente Verständnisse von Recht.

Eine allgemein gültige Definition des objektiven Rechts gibt es nicht. Entwicklungsgeschichtlich lassen sich verschiedene Stufen erkennen, die sich teilweise überschneiden. Ursprünglich ist das Recht mit der Sitte identisch. Später ist es ein Norminbegriff, der den in einer Gruppe verbindlich geübten Gewohnheiten entspricht. Handhaben Gerichte diese Normen als verpflichtend, kann man bereits von Gewohnheitsrecht sprechen. Mit dem Erlass von Gesetzen in einem Staat kann weiter generalisiert werden und wir sind näher an unserer heutigen Vorstellung von Recht angekommen. Gewöhnlich wird als Abgrenzungsmerkmal zur bloßen Sitte oder Gewohnheit das Merkmal der Erzwingbarkeit benutzt. Jedoch kann dies nur ein Näherungswert sein; die Sanktionen auf Verletzungen der Sitten sind zu differenziert, als dass man den Begriff des Zwangs allein für tauglich halten könnte, einen Maßstab abzugeben.

Erst das liberale 19. Jahrhundert stellte das subjektive Recht, also die Berechtigung des Einzelnen, in den Mittelpunkt des Rechts im objektiven Sinne. Es wurde von Bernhard Windscheid (Rn. 721) als „Willensmacht“ oder „Willensherrschaft“ bezeichnet. Der Ahnherr der „Interessenjurisprudenz“ Rudolf v. Ihering (Rn. 723) hat dann das subjektive Recht genauer als rechtlich geschütztes Interesse definiert. Damit war seine Überbewertung beseitigt. Vor allem der (vorher eher in der Philosophie relevante) Aspekt der Pflicht, die mit jedem subjektiven Recht korrespondiert, konnte erst so richtig zur Geltung kommen. Wichtige Beispiele für individuelle Befugnisse und Zuständigkeiten sind der Anspruch (relatives Recht) und das Eigentum (absolutes Recht).

Recht findet sich unter anderem in Gesetzen. Für den Rechtshistoriker ist es wichtig zu erkennen, dass sich das, was als Gesetz in den Quellen erscheint, nicht stets als das Gleiche darstellt. Es gibt in den zahlreichen Formen von Willensäußerungen durch Gruppenorgane, vor allem solchen des Staates, immer wiederkehrende Grundfiguren, die als Grundformen bzw. Bestandteile des Gesetzes angesehen werden können, wobei die Elemente selten rein, eher in Mischung auftreten. Es sind dies Weistum, Satzung, Rechtsgebot und Lehrbuch.