Kitabı oku: «Klausurenkurs im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht», sayfa 2

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1. Teil Hinweise zur Bearbeitung von Fällen mit Auslandsbezug

1. Teil Hinweise zur Bearbeitung von Fällen mit Auslandsbezug › I. Zur Arbeit mit diesem Buch

I. Zur Arbeit mit diesem Buch

1. Wiederholen

Wer mit diesem Buch arbeitet, möchte bereits vorhandenes Wissen vertiefen.

Die in diesem Buch gesammelten Fälle decken thematisch die Anforderungen eines Curriculums im Schwerpunktstudium IPR/IZPR/EuIPR/EuZPR sowie zu Modulen dieser Fächer in Masterstudiengängen im Wesentlichen ab. Es versteht sich von selbst, dass nicht das gesamte Detailwissen zu diesen Themen hier vermittelt werden kann. Deshalb ist das Buch eng verknüpft mit dem vom selben Autor verfassten „Schwerpunktbereich IPR“ in der Reihe „Schwerpunkte“. Am Ende jeder Falllösung wird auf die Behandlung der relevanten Themen dort hingewiesen. Das UN-Kaufrecht (CISG) gehört häufig zu solchen Curricula, ist aber im vorliegenden Buch nur punktuell erfasst.

2. Falllösung üben

Wer mit diesem Buch arbeitet, möchte lernen, in welcher Weise das Wissen in eine praktische Falllösung umzusetzen ist.

Die Fälle haben durchweg den Schwierigkeitsgrad von Modulprüfungen in Masterstudiengängen, Abschlussklausuren im universitären Schwerpunktbereich oder Seminararbeiten zur Lösung auslandsrechtlicher Fälle, insoweit allerdings ohne größere auslandsrechtliche Herausforderungen, die im Seminar, für dessen Bearbeitung eine Bibliothek zur Verfügung steht, üblich sind. Auslandsrechtliche Kenntnisse sind nicht gefordert, rechtsvergleichende insoweit, als mit auslandsrechtlichen Normen sinnvoll umzugehen ist. Der Umfang der Fälle überschreitet hingegen den üblicher Klausuren, die in Abhängigkeit von den jeweiligen Prüfungsordnungen meist zwischen 2 und 5 Stunden Bearbeitungszeit haben.

3. Prüfung simulieren

Wer mit diesem Buch arbeitet, möchte Sicherheit gewinnen, die Prüfung zu bestehen.

Dazu gehört Ehrlichkeit sich selbst gegenüber, die das Buch ermöglicht, aber nicht überwachen kann. Alle Hinweise, auch diejenigen auf die behandelten Themen, finden sich nach der Überschrift „Strukturierung des Falles“. Wer sich selbst einer Prüfungssituation aussetzen will, legt nur den Falltext und die anschließenden Materialien zugrunde. Wie in jeder juristischen Falllösung bedeutet die Strukturierung des Falles, also eine gründliche Skizze, welche die Probleme abarbeitet und logisch aufbauend löst, eine unverzichtbare Grundlage. Hierauf sollten 50–60 % der verfügbaren Zeit verwendet werden. Je besser die Skizze ist, um so mehr wird der Rest zur bloßen Ausformulierung bereits gelöster Fragen. Wer keine Probleme hat, fließend zu formulieren, kann getrost die Fälle auch nur als vollständige Lösungsskizze bearbeiten und seine Lösung an der jeweils ausführlichen „Strukturierung des Falles“ messen.

1. Teil Hinweise zur Bearbeitung von Fällen mit Auslandsbezug › II. Besonderheiten des Falles mit Auslandsbezug

II. Besonderheiten des Falles mit Auslandsbezug

1. Generell zum Aufbau
a) Logik statt Schemata

Noch weniger als bei der Klausur zum BGB ist es beim Auslandsfall ratsam, auswendig gelernten Aufbauschemata zu folgen. Die Fallgestaltungen sind vielfältig und die logisch geordnete Darstellung lässt sich nicht universell tauglich schematisieren. Im Übrigen gilt wie in jedem juristischen Gutachten auch hier das Prinzip, Fragen dort zu erörtern, wo sie sich stellen, weil die systematisch nachfolgende Norm in einem Regelungskomplex oder das nächste Tatbestandsmerkmal einer Norm die Frage aufwirft. Gewisse Unterschiede ergeben sich bei der groben Gliederung von Themenkomplexen und der Feingliederung einzelner Probleme.

b) Grobgliederung

Wird man nicht ohnehin durch Fallfragen zu einer bestimmten Grobgliederung aufgefordert, so empfiehlt sich in den recht häufigen Fällen, in denen nach der Entscheidung des angerufenen Gerichts oder der Beurteilung einer inhaltlich bereits bezeichneten Klage gefragt wird, ein Aufbau, der nacheinander Zulässigkeit (überwiegend die internationale, teils auch die örtliche, sachliche und funktionale Zuständigkeit), Kollisionsnormen und materielle Rechtslage behandelt.

Ist hingegen in einer Beratungssituation nach den rechtlichen Möglichkeiten in einer Fallsituation gefragt, kann es zunächst erforderlich sein, das anwendbare Recht zu bestimmen, und erst danach die internationale Zuständigkeit für ein nach dem materiellen Recht aussichtsreiches Begehren.

Sind im selben Verfahren mehrere Gegenstände zu behandeln, die verschiedenen Regeln unterliegen (zB der Scheidungsverbund, in dem die Scheidung selbst und jede Folgesache bei Zuständigkeit und IPR eigenen Regeln folgen), so dient es meist der Verständlichkeit der Darstellung, zuerst für alle Gegenstände die Zulässigkeit/Zuständigkeit zu prüfen und dann zum IPR überzugehen.

Die Sorge, den „Gutachtenstil“ nicht zu verletzen, darf nicht dazu verleiten, einen Aufbau nach der letztlich angewendeten Anspruchsgrundlage des vom IPR berufenen Rechts zu wählen. Fälle mit Auslandsbezug sind in der gerichtlichen Praxis oft Gegenstand von „echten“ Rechtsgutachten und kein Gericht hätte Verständnis, wenn die systematische Verständlichkeit unter einem gezwungen wirkenden Gesamtaufbau leidet. Aufteilung einzelner Problemfelder in der Gesamtgliederung ist hier gefordert.

c) Feingliederung

Die Feingliederung wird nicht von Grundregeln bestimmt, sondern von der Normlogik. In welcher Reihenfolge in einer Zuständigkeitsprüfung die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit stehen, ob man zuerst das KSÜ oder zuerst die Brüssel IIa-VO prüft, ob man bei einer doppelstaatigen Person mit Art. 7 Abs. 1 EGBGB oder mit Art. 5 Abs. 1 EGBGB beginnt, kann kein noch überschaubar gehaltenes Schema (das dann wenn es darauf ankommt, nicht als zulässiges Hilfsmittel zur Hand ist) entscheiden. Logische Einordnung erklärt die Stellung des Problems im Fallaufbau zwanglos: Die internationale steht vor der örtlichen und der sachlichen Zuständigkeit – ehe wir nicht wissen, dass deutsche Gerichte zuständig sind, stellt sich die Frage nach dem örtlich zuständigen Gericht nicht. Die Brüssel IIa-VO ist vor dem KSÜ zu prüfen, denn sie regelt ihr Verhältnis zum Anwendungsbereich des KSÜ in Art. 61 Brüssel IIa-VO. Art. 5 Abs. 1 EGBGB interessiert so lange nicht, wie nicht eine Verweisungsnorm die Staatsangehörigkeit ins Spiel bringt, also ist erst Art. 7 Abs. 1 EGBGB zu prüfen, der die Frage impliziert, wie mit einem Doppelstaater als Anknüpfungssubjekt zu verfahren ist.

d) Checklisten

Hilfreich als Wegweiser in der Fülle gelernter Fragestellungen können Checklisten sein, die für die großen Themen in einer Grobgliederung die in Betracht zu ziehenden Aspekte und die sie regelnden Rechtsinstrumente auflisten. Nicht nach Art eines Aufbauschemas, sondern als Gedächtnisstütze, die der Bearbeiter wie ein Pilot vor oder nach einem bestimmten Abschnitt der Reise durch den Fall in Gedanken „abhakt“, um zu prüfen, ob etwas womöglich Relevantes übersehen wurde. Eine Checkliste übt im Gegensatz zu einem Aufbauschema auf Prüfungskandidaten nicht den magischen Zwang aus, jeden Punkt zu erörtern. Sind Aspekte unproblematisch, so bedeutet die Erwähnung auf der Checkliste nicht, dass man darüber im Gutachten Worte verliert. So ist der in Klausuren äußerst beliebte Prüfungspunkt „Qualifikation“ zwar eine schöne Ovation an den Savigny‘schen „Sitz des Rechtsverhältnisses“, wirkt aber ziemlich aufgesetzt, wenn man ihn ohne Anlass in die Breite zieht. Die Qualifikation hat allerdings in jüngerer Zeit eine neue, nicht zu unterschätzende Facette hinzugewonnen, weil EG/EU-Verordnungen manches anders qualifizieren als wir es vom EGBGB gewohnt sind; berühmtes Beispiel ist die – in Verkennung der auch vom EuGH immer vertretenen funktionalen Qualifikation judizierte – erbrechtliche Behandlung des § 1371 Abs. 1 BGB durch den EuGH.

Auch Checklisten sind als Hilfsmittel nicht zugelassen – was bedauerlich ist, denn kein vernünftiger Praktiker wird der Selbstüberschätzung erliegen, alle in einem Fall in Betracht kommenden Aspekte und Regeln auswendig zu kennen. Nun sollen sich ja deutsche juristische Prüfungskandidaten in einem später nie mehr erreichten Zustand der Allwissenheit befinden, was aber die Verwendung der Checkliste nicht ausschließt; sie ist nämlich im Vergleich zu Schemata eher kurz. Und wenn sie im Laufe des Lernens mit diesem Buch selbst erstellt wird, dann prägt sie sich durchaus ein.

e) Beispiel: Checkliste Internationale Zuständigkeit

Europarecht

•	Brüssel Ia-VO // Brüssel I-VO
•	EG-VollstrTitelVO, EG-Mahn-VO, EG-BagatellVO
•	EG-UntVO– Brüssel II-VO // Brüssel IIa-VO
•	EU-ErbVO, EU-EheGüterVO, EU-ELPGüterVO
•	sachlich – zeitlich – räumlich(-persönlich)

Völkerverträge

•	MSA
•	KSÜ
•	EuKEntfÜbk
•	Luganer Übk 2007
•	sachlich – zeitlich – räumlich(-persönlich)

Deutsches IZPR

•	§§ 12 ff ZPO entsprechend
•	§§ 98, 100, 102, 103 FamFG
•	§§ 99, 101, 104
•	§ 105 FamFG
•	sachlich-zeitlich

Wer mehr Details aufnehmen möchte, etwa verschiedene Zuständigkeitsgründe und -systeme (Verbraucher, Versicherte, Arbeitnehmer) der Brüssel Ia-VO, sollte bedenken, dass eine schlanke und einprägsame Checkliste nur zu den Normen führen muss, die als zulässige Hilfsmittel beim Lösen des Falles verfügbar sind. Man will nicht in das Stichwortverzeichnis sehen müssen, aber muss nicht das Inhaltsverzeichnis des Rechtsinstruments auswendig lernen. Speicherplatz überlassen wir getrost der „künstlichen Intelligenz“ und lösen unsere Fälle mit der nur dem menschlichen Denken eigenen Mischung aus Wissen, Logik und Phantasie.

2. Prozessuale Fragen
a) Fragestellungen

Während in Klausuren des Ersten Staatsexamens das Zivilprozessrecht fast ausschließlich in kleinen Zusatzfragen vorkommt, spielt das Internationale Zivilprozessrecht (IZPR), vor allem aber das Europäische Zivilprozessrecht (EuZPR), im Fall mit Auslandsbezug eine tragende Rolle. Sowohl aus Gerichts- als auch aus Anwaltsperspektive wird häufig danach gefragt sein, ob ein Gericht oder deutsche Gerichte, manchmal auch ausländische Gerichte, international zur Entscheidung zuständig sind. Gerade der Aspekt einer ausländischen Zuständigkeit wird in der deutschen Beratungspraxis oft nicht ausreichend einbezogen, was das in den USA als Kunst geübte, dem Mandanten nützliche forum shopping blockiert. Es ist praktisch, wenn man den Mandanten vor einem deutschen Gericht vertreten kann, kann aber im Ergebnis oder auch bei den Rechtsermittlungskosten in Anwendung ausländischen Rechts Nachteile haben.

Hinzu kommen Fragen der Partei- und Prozessfähigkeit ausländischer Parteien, die Ausländersicherheit und Zustellungsprobleme.

Als Hauptfrage, oft aber auch als Vorfrage innerhalb einer Verfahrenssituation, kann sich die Anerkennung ausländischer Entscheidungen oder die Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit stellen.

b) Aufbauhinweise

Zulässigkeitsfragen, insbesondere die internationale Zuständigkeit, sind regelmäßig zuerst zu prüfen.

Gerichtsbarkeit, Partei- und Prozessfähigkeit, Klageerhebung (Zustellung!) und Ausländersicherheit werden (nach der Zuständigkeit) nur geprüft, wenn sich nach dem Sachverhalt Probleme ergeben. Auch eine anderweitige Rechtshängigkeit wird meist auf der Zulässigkeitsebene relevant.

Hingegen kann die Anerkennung ausländischer Entscheidungen die Zulässigkeit beeinflussen (jemand erhebt den Einwand der res iudicata oder des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses); sie kann aber auch die materielle Ebene betreffen (Scheidungsantrag unbegründet, weil die Ehe bereits – in Deutschland anerkennungsfähig – im Ausland geschieden oder aufgehoben ist).

Auch wenn Bearbeitern im Kenntnisstand des Ersten Staatsexamens jede prozessrechtliche Erkenntnis eher hochwertig erscheinen mag: Trotz des oft prozessualen Bezuges sind gerade Fälle mit Auslandsbezug nicht der Ort, um banale Grundkenntnisse der ZPO auszubreiten. Ist in einem Fall mit Auslandsbezug nach der Zulässigkeit der Klage gefragt, so geht es um spezifisch auslandsrechtliche Probleme. Das Abarbeiten banal erfüllter Prozessvoraussetzungen („Der deutsche Kläger ist parteifähig, wenn er rechtsfähig ist; ja, er wurde geboren und ist noch nicht verstorben“) ist zeitraubender Ballast. Hingegen kann die Parteifähigkeit und die prozessfähige Vertretung einer ausländischen juristischen Person durchaus eine zentrale Frage eines auslandsrechtlichen Falles bedeuten („der Senior Vice President X der als corporation des Rechts von Hong Kong in London gegründeten Klägerin erteilt Rechtsanwalt R Prozessvollmacht“). Auch bei der örtlichen Zuständigkeit bedarf es eines Instinkts für erörterungsbedürftige und für banale Fragen.

3. IPR
a) Fragestellungen

Die Suche nach dem im Fall anwendbaren Recht ist Gegenstand vieler Fälle mit Auslandsbezug; rein prozessuale Fälle kommen freilich im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheidungen vor. Selbst wenn deutsche Gerichte nicht international zuständig sind, wird die Fallfrage oft deutlich machen, dass auch das anwendbare Recht [hilfsgutachtlich] zu ermitteln ist. Auch in diesem Bereich haben völkervertragliche und europarechtliche Instrumente einen zunehmend größeren Anwendungsbereich, aus dem sich Abgrenzungsprobleme (welche Fragen des Vertrages unterliegen dem CISG, welche dem Vertragsstatut?) ergeben.

Eine wichtige Aufgabe besteht hier zunächst darin, die Fragen des Falles zutreffend zu qualifizieren. Dabei muss immer in Betracht gezogen werden, dass ein einheitlicher Lebenssachverhalt mehreren Rechtsordnungen untersteht. Zunehmend Bedeutung hat die durchaus vom deutschen Recht abweichende Qualifikation in EU-Instrumenten, die deren Anwendungsbereich bestimmt (zB Anwendung der Rom III-VO auf private Scheidungen oder die Scheidung gleichgeschlechtlicher Ehen).

b) Aufbauhinweise

Die Anspruchsprüfung, in Fällen mit Auslandsbezug häufig als Begründetheitsprüfung in einem Klagefall enthalten, beginnt im Gegensatz zum gewohnten internen Fall nicht mit einer Anspruchsgrundlage. Ehe nicht das anwendbare Recht ermittelt ist, hat es keinen Sinn, eine Anspruchsgrundlage voranzustellen und künstlich zu fragen, ob das dazugehörige Recht anwendbar ist. Es ist im Gutachten sachgerecht, vorab das – für jeden Teilbereich des Falles – anzuwendende Recht in einem dem Anspruchsaufbau nachgebildeten „Verweisungsnormaufbau“ zu prüfen.

Am Anfang steht immer die letztlich das anwendbare Recht bestimmende Verweisungsnorm. Sonstige Kollisionsnormen, etwa zu Staatenlosigkeit oder Mehrstaatigkeit folgen in diesem Aufbau, wenn sich zeigt, dass es auf diese Normen ankommt, zB, weil an die Staatsangehörigkeit einer Person angeknüpft wird und diese (womöglich) zwei Staatsangehörigkeiten hat oder staatenlos ist.

Geht es im Fall um mehrere Statuten, so ist es eine Frage verständlicher Darstellung, ob man einheitlich die IPR-Ebene prüft und anschließend die materiellen Rechtsprobleme nach dem jeweils anwendbaren Recht, oder ob man nach Einzelfragen gliedert und dort jeweils IPR und materielles Recht abarbeitet. Geringere Schwierigkeiten ergeben sich meist, wenn man zunächst das IPR „abarbeitet“. Damit ist dann der Fundus der materiellen Normen bestimmt, mit dem man den Fall lösen darf.

Vorfragenanknüpfungen bringen Bearbeiter leicht in Aufbaunöte. Hier lässt es sich oft nicht vermeiden, eine IPR-Prüfung (Anknüpfung der Vorfrage) in die materielle Prüfung einzuflechten. ZB lässt es sich aufbaulogisch nicht begründen, einen Ehescheidungsfall – vermeintlich historisch – mit der Prüfung der wirksamen Eheschließung zu beginnen. Ob die Parteien verheiratet sind, ist eine Vorfrage, die sich erst im materiellen Scheidungstatbestand stellt. Dort muss sie dann auch behandelt werden. Doch auch hier gilt: Es gibt Probleme und es gibt Selbstverständliches: Wer in jedem Scheidungsfall die Wirksamkeit der im Sachverhalt nicht problematisierten Eheschließung („die Parteien haben am … in … geheiratet“) prüft, oder gar, ob der Standesbeamte bei der unverdächtigen Eheschließung ordnungsgemäß bestellt und mitwirkungsfähig war, schreibt nicht nur Überflüssiges in zu knapper Zeit, sondern langweilt auch den Leser.

4. Interpersonale, interlokale und intertemporale Fragen
a) Fragestellungen

Interpersonale und interlokale Fragestellungen ergeben sich, wenn in der vom deutschen IPR verwiesenen Rechtsordnung eine Rechtsspaltung im IPR und/oder im materiellen Recht besteht. Abhängig von den im jeweiligen Studium erwarteten rechtsvergleichenden Kenntnissen wird darauf durch die Mitteilung von Normen des betreffenden Staates hingewiesen oder die Kenntnis einiger Grundbegriffe vorausgesetzt.

Intertemporale Fragen können sich auf jeder Stufe der Prüfung ergeben; mit Ausnahme deutscher Normen, bei denen die Kenntnis der Standorte intertemporaler Regelungen erwartet wird (Art. 219 ff EGBGB, Schlussbestimmungen in Artikelgesetzen), werden dazu intertemporale Regeln der von eine Rechtsänderung betroffenen Rechtsordnung mitgeteilt. Zunehmende Bedeutung haben intertemporale Fragen im Kontext von EU-Rechtsinstrumenten, die regelmäßig ihren zeitlichen Anwendungsbereich in Schlussbestimmungen detailliert regeln.

b) Aufbauhinweise

Die Behandlung der Rechtsspaltung bei gespaltenem IPR erfolgt auf der Stufe der Rückverweisungsprüfung; also anlässlich der Suche nach dem anwendbaren fremden IPR. Ist das IPR einheitlich geregelt, das materielle Recht aber gespalten, so ist die Rechtsspaltung erst zu prüfen, wenn das ausländische Recht die Verweisung angenommen hat.

Intertemporale Kollisionen werden immer erst dort geprüft, wo es für die Falllösung darauf ankommt, ob die alte oder die neue Regelung Anwendung findet. Gelangt man erst im materiellen ausländischen Recht zu einer intertemporalen Frage, kann es dennoch der Übersichtlichkeit dienen, die intertemporale Frage vor der materiellen Lösung des Falles zu behandeln, wenn ein ganzes Rechtsgebiet (zB eine Reform des Kaufrechts, des Eherechts, des Erbrechts) betroffen ist.