Kitabı oku: «Arbeitsstrafrecht», sayfa 21

b) Beitragspflicht

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Die Beitragspflicht des Arbeitgebers richtet sich nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften. Geschützt wird der Gesamtsozialversicherungsbeitrag gem. § 28d SGB IV, der sich grundsätzlich aus den Beiträgen zur Kranken- und Pflege-, Renten- und Unfallversicherung sowie zur Arbeitsförderung zusammensetzt.[23] Von § 266a Abs. 1 StGB werden allein die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung erfasst, die Teil des Bruttolohns sind, und die vom Arbeitgeber gem. § 28e Abs. 1 SGB IV einzubehalten und alleinverantwortlich abzuführen sind.[24] Nicht erfasst sind hingegen die Arbeitgeberanteile (für sie gilt Abs. 2) sowie freiwillige Beiträge zur Rentenversicherung und Beiträge zu einer freiwilligen Krankenversicherung (für sie gilt Abs. 3).[25]

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Keine Sozialversicherungspflicht besteht im Falle der selbstständigen Beschäftigung, eines geringfügig entlohnten Ausbildungsverhältnisses sowie eines freiwilligen sozialen Jahres (vgl. § 20 Abs. 3 SGB IV).[26] Auch für geringfügige Beschäftigungsverhältnisse nach § 8 SGB IV ist eine Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung gegeben.[27] Aufgrund der „Minijob-Reform“[28] wurde jedoch die bisherige Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung mit der Möglichkeit der vollen Versicherungspflicht für geringfügig entlohnte Beschäftigte zum 1.1.2013 in eine Rentenversicherungspflicht mit Befreiungsmöglichkeit umgewandelt, also ein Wechsel von Opt-in zu Opt-out vollzogen.[29] Daraus folgt, dass für Beschäftigungszeiten bis 31.12.2012 im Regelfall nur eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 2 StGB in Betracht kommt, weil an die Minijob-Zentrale lediglich ein Pauschalbeitrag des Arbeitgebers gezahlt werden musste (vgl. § 172 Abs. 3 SGB VI), jedoch keine Arbeitnehmerbeiträge abzuführen waren.[30] Hatte der geringfügig Beschäftigte allerdings gem. § 5 Abs. 2 S. 2 SGB VI durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber auf die Versicherungsfreiheit in der Rentenversicherung verzichtet, so handelte es sich bei dem daraufhin abzuführenden Aufstockungsbeitrag um einen Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung i.S.d. § 266a Abs. 1 StGB.[31] Von dieser Möglichkeit haben allerdings lediglich 5 % der Beschäftigten Gebrauch gemacht.[32] Im Hinblick auf die Einführung einer grundsätzlichen Rentenversicherungspflicht ab dem 1.1.2013 könnte § 266a Abs. 1 StGB nunmehr auch im Rahmen der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse praktische Bedeutung erlangen, wenn die Beschäftigten nicht überwiegend gegenüber dem Arbeitgeber die Befreiung von der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung beantragen (vgl. § 6 Abs. 1b SGB VI).[33] Damit ist nun grundsätzlich auch bei geringfügigen Beschäftigungen in Privathaushalten i.S.v. § 8a i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV eine Strafbarkeit nach § 266 Abs. 1 StGB möglich.[34] Zu beachten ist, dass für Beschäftigungsverhältnisse, die bereits vor dem 1.1.2013 bestanden haben, verschiedene Bestandsschutz- und Übergangsregelungen geschaffen wurden.[35]

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Hinweis

Übt ein „Mini-Jobber“ mehrere geringfügige Beschäftigungen[36] aus, so sind diese zusammenzurechnen; liegt der monatliche Gesamtlohn über der Geringfügigkeitsgrenze, so besteht Sozialversicherungspflicht (§ 8 Abs. 2 S. 1 u. 2 SGB IV). Die Versicherungspflicht tritt allerdings nicht automatisch mit Überschreiten der Grenze ein, sondern erst mit Festsetzung durch einen Bescheid des Sozialversicherungsträgers (§ 8 Abs. 2 S. 3 SGB IV).

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Seit dem 1.1.2009 sind Arbeitgeber gesetzlich verpflichtet, sich bei ihren geringfügig Beschäftigten nach anderen Beschäftigungsverhältnissen zu erkundigen (§ 8 Abs. 2 S. 4 SGB IV). Allerdings regelt das Gesetz nicht, in welcher Art und in welchen Abständen diese Nachfragen zu erfolgen haben. Für die Praxis verbleibt insoweit eine gewisse Unsicherheit, welche erst durch obergerichtliche Urteile zur neuen Gesetzeslage beseitigt werden dürfte. Eine jährliche Überprüfung ist aber aus Gründen der Vorsicht anzuraten.

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Nach der neuen Rechtslage ist im Fall der vorsätzlichen sowie der grob fahrlässigen Nichtaufklärung des Sachverhalts für die versicherungsrechtliche Beurteilung der Beschäftigung eine rückwirkende Festsetzung von Sozialversicherungsbeiträgen möglich.[37] Darüber hinaus kann im Fall des vorsätzlichen Unterlassens § 266a StGB zum Tragen kommen. Bei Fahrlässigkeit kommt ein Verstoß gegen Bußgeldtatbestände in Betracht, wie beispielsweise § 111 Abs. 1 Nr. 2, 2a SGB IV.

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Die Höhe der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge bestimmt sich nach dem materiellen Sozialversicherungsrecht, also den einschlägigen Normen der Sozialgesetzbücher in Verbindung mit den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse, die bei einem längeren Tatzeitraum schwanken können.[38] Maßgebliche Bezugsgröße für die Beitragshöhe ist grundsätzlich das vereinbarte Bruttoentgelt,[39] das auf der Grundlage des § 14 SGB IV zu berechnen ist.[40] Ausgehend von Sinn und Zweck des § 14 Abs. 1 SGB IV soll es grundsätzlich[41] nicht zur Disposition der Parteien des Arbeitsverhältnisses stehen, welcher Teil der Zahlungen des Arbeitgebers der Beitragspflicht unterliegt.[42]

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Im Falle einer – rechtlich zulässigen – Nettolohnabrede ist das gem. § 14 Abs. 2 S. 1 SGB IV aus dem ausgezahlten Nettobetrag hochzurechnende Bruttogehalt als Beitragsbemessungsgrundlage heranzuziehen.[43] Diese Grundsätze galten bisher aufgrund der Nettolohn-Fiktion des § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV[44], die sich auf illegale Beschäftigungsverhältnisse bezieht, auch im Fall der Schwarzlohnabrede, durch welche im Übrigen das Entstehen eines materiellen Sozialversicherungsverhältnisses nicht gehindert wird (vgl. §§ 7, 22 SGB IV).[45] Dies gilt bzw. galt auch in Fällen (nur) teilweiser Schwarzlohnzahlungen.[46] Ob es auch in Zukunft bei einer Anwendung des § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV auf Fälle klassischer Schwarzarbeit bleiben wird, ist noch nicht abzusehen, da das SchwarzArbG in seiner neuen Fassung[47] zwischen Schwarzarbeit (§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG) und illegaler Beschäftigung (§ 1 Abs. 3 SchwarzArbG) unterscheidet.[48]

Im Lohnsteuerrecht findet § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV wegen des dort geltenden Zuflussprinzips hingegen keine Anwendung.[49] In Fällen illegaler geringfügiger Beschäftigung berechnen sich die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge nach § 249b S. 1 SGB V.[50] Wenn Mitarbeiter zusätzlich bei anderen Firmen als geringfügig Beschäftigte geführt werden, um Sozialversicherungsbeiträge und Steuern einzusparen (gesplittete Mitarbeiterbezahlung bzw. sog. „Lohnsplitting“), so liegen für diese einzelnen Lohnteile nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV Nettolöhne vor, die auf Bruttolöhne hochzurechnen sind.[51] Im Falle des sog. Lohndumpings, d.h. einer rechtlich unzulässigen Entgeltabrede über einen untertariflichen Lohn, bemisst sich die Beitragshöhe nach dem geschuldeten Mindest- bzw. Tariflohn.[52]

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Ist trotz sorgfältiger und umfassender Ausermittlung des Sachverhalts eine tatsachenfundierte Berechnung der Höhe ausgezahlter Löhne – und der somit vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge – nicht möglich, so kann das Gericht auf Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen eine Schätzung vornehmen.[53] Insoweit gelten die Grundsätze, welche die Rechtsprechung bei Taten nach § 370 AO für die Darlegung der Berechnung der verkürzten Steuern entwickelt hat,[54] entsprechend.[55] Dabei muss regelmäßig nicht nur die Summe der jeweils verkürzten Steuern, sondern für jede Steuerart und jeden Steuerabschnitt gesondert die Berechnung der verkürzten Steuern angegeben werden.[56] Bei Schätzungen im Zusammenhang mit § 266a StGB reicht es entsprechend nicht, die vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge lediglich der Höhe nach anzugeben; vielmehr müssen die Urteilsgründe die Berechnungsgrundlagen und Berechnungen im Einzelnen wiedergeben. Eine solche Berechnung hat regelmäßig auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Arbeitslosen- und Pflegeversicherung zu erfolgen.[57]

Bei Teil-Schwarzlohnzahlungen ist darüber hinaus darauf zu achten, dass bei der Berechnung der Lohnsumme nur diejenigen Lohnanteile nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV hochgerechnet werden, die tatsächlich schwarz ausgezahlt wurden, und nicht erst auf der Schadensebene die tatsächlich gezahlten Sozialversicherungsbeiträge von einer pauschal hochgerechneten Gesamtlohnsumme abgezogen werden.[58]

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Als Grundlage einer solchen Schätzung kann etwa die in einer Branche übliche Lohnkostenquote (Relation der ausgezahlten Lohnsummen zum Gesamtnettoumsatz) dienen.[59] So hat der 1. Strafsenat bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen im Bereich der lohnintensiven Baubranche z.B. eine Schätzung der Netto-Lohnsumme in Höhe von 60 % oder zwei Dritteln des Nettoumsatzes nicht beanstandet und auch die Berechnung des Bruttoarbeitsentgelts auf der Grundlage der Lohnsteuerklasse VI zugelassen.[60] Entgegen der Rechtsprechung des BGH dürfte allerdings regelmäßig davon auszugehen sein, dass der tatsächlich ausgezahlte Nettoschwarzlohn deutlich unter der – (nur) als Bezugsgröße dienenden – üblichen Quote liegen dürfte, da andernfalls aus Sicht des betreffenden Arbeitgebers die getroffene Schwarzlohnabrede schlicht sinnlos erscheinen würde.[61] Zu beachten ist zudem, dass in Fällen, in welchen der Arbeitgeber neben seinen Arbeitskräften auch eigene Materialien eingesetzt hat, deren Wert zunächst vom Gesamtnettoumsatz abzuziehen ist.[62]

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Hinweis

Die Ermittlungsbehörden verlassen sich in der Praxis bei der Bestimmung der Höhe des (vermeintlichen) Schadens regelmäßig auf die Angaben der Sozialversicherungsträger zu den bestehenden Rückständen. Diese Berechnungen sind vom Verteidiger – auch mit Blick auf die persönliche Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB, § 266a StGB – kritisch dahingehend zu überprüfen, ob fehlerhaft vorzeitig beendete Arbeitsverhältnisse einbezogen wurden, ob vereinbarte Stundungsabreden beachtet wurden, ob zu Unrecht Zeiträume nach der Stellung eines (Eigen-)Insolvenzantrags einbezogen wurden etc.[63]