Kitabı oku: «De los agentes en salud, una percepción de la crisis. Propuestas iniciales para la promoción del cambio», sayfa 2
El daño especial
Dentro de la órbita de la responsabilidad objetiva por la prestación del servicio médico-asistencial de naturaleza pública, pueden presentarse casos que se enmarcan en el título de imputación de daño especial, en los cuales la conducta estatal es legítima y lícita y, sin embargo, se produce un daño particular y concreto que la víctima no estaría llamada jurídicamente a soportar, pues vulnera el principio de igualdad ante la cargas públicas, es decir, sufre un perjuicio mayor al que deben soportar el resto de asociados, como consecuencia de un procedimiento asistencial o médico que estaba obligado a recibir por constituir una medida de salubridad pública, como es precisamente el caso de las vacunas.
En 2012, el Consejo de Estado resolvió una demanda interpuesta por los parientes de una menor de ocho meses que falleció al presentar una reacción alérgica a la vacuna dpt (difteria, tos ferina y tétanos) aplicada por disposición general de las autoridades de salud pública.
En la investigación médico-forense se llegó a la conclusión de que el componente “pertusis” presente en esas vacunas constituía un riesgo de complicaciones neurológicas severas, aunque en muy baja proporción —una por cada 110 000 dosis aplicadas—. Sin embargo, al materializarse dicho riesgo, como ocurrió en el asunto que decidió la Sala, surge el deber de la entidad estatal responsable de la campaña pública de reparar el daño causado.
En esa oportunidad, el Consejo de Estado (Sentencia del 28 de agosto de 2012) consideró que si bien no había lugar a realizar un juicio de reproche al Estado al adelantar la referida campaña de salud, puesto que, por el contrario, constituía una política pública legítima que tenía como fin la inmunización general de la población frente a enfermedades que pueden generar epidemias, su ejecución había producido un grave perjuicio cierto y concreto a quien recibió la vacuna y, toda vez que no estaba obligada a soportarlo, generó responsabilidad patrimonial para la entidad que lo causó.
La decisión generó bastante polémica. Por una parte, se adujo que el juicio de responsabilidad al Estado carecía de fundamento; sin embargo, es preciso afirmar que la Sala construyó su decisión en el artículo 90 de la Constitución, que, como ya se mencionó, puso el énfasis de la responsabilidad patrimonial pública en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima y no en la antijuridicidad de la conducta desarrollada por la entidad. Por otra parte, se ha discutido si el caso verdaderamente se enmarca en de la responsabilidad objetiva por daño especial o en el riesgo excepcional. Si bien en la referida sentencia se aduce que la vacuna constituía un riesgo, en realidad el porcentaje de peligro era muy bajo, con lo cual no se podría calificar como el ejercicio de una actividad esencialmente riesgosa, pero que sí produjo un daño cierto, individual y concreto en el desarrollo de una actividad legítima y lícita en beneficio de la comunidad. Sin embargo, el caso podría adecuarse mejor bajo el título de imputación de riesgo excepcional, puesto que se demostró que la vacuna constituía un riesgo de complicaciones neurológicas severas.
Otra problemática es la relacionada con el servicio médico ginecobstétrico. Resulta cada vez más alarmante el número de casos que conoce la jurisdicción contenciosa, por los daños antijurídicos causados como consecuencia de las deficiencias en la atención durante el parto que generan la muerte de la madre o del que está por nacer, o afectaciones a la salud de ambos o a uno de ellos, los cuales se enmarcan en la responsabilidad subjetiva (falla del servicio). Sin embargo, se ha dado la discusión sobre si también pueden presentarse casos que tenderían a una responsabilidad objetiva cuando el proceso de gestación fue normal, con controles prenatales regulares y, sin embargo, este culminó con la infertilidad de la madre y la disminución de su respuesta sexual, así como con retardo mental severo del niño (Sentencia del 17 de agosto del 2000).
La reflexión desde el punto de vista jurídico sigue siendo polémica, pues se plantea el interrogante de qué hace la ciencia médica frente a estos casos, es decir, en un proceso de gestación humana que es un proceso natural. El papel de la ciencia médica es contribuir y auxiliar un proceso natural, por lo tanto, si las condiciones son normales, el proceso de gestación sigue el ciclo natural ¿se le debe exigir a la ciencia médica más allá de una colaboración de medio, una colaboración de resultado? Al respecto, es posible discutir si lo dicho en la sentencia fue tímido al sugerir la posibilidad de enmarcar tales casos ginecobstetras dentro de la responsabilidad objetiva. Sin embargo, posteriormente, el Consejo de Estado se inquietó ante dicha perspectiva y recogió tal reflexión al señalar que aún en los tratamientos ginecobstetras la responsabilidad de la ciencia médica es de medio y no de resultado (Sentencia del 7 de diciembre de 2004).
Recientemente, la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió una controversia suscitada con ocasión de la muerte de una paciente que presentó una peritonitis causada por perforación intestinal durante un procedimiento de laparoscopia. Un asunto relevante fue determinar cuál debía ser el régimen de responsabilidad aplicable a la entidad privada que la atendió por remisión de una Empresa Promotora de Salud de carácter público a la cual se encontraba afiliada la paciente, toda vez que entre esas dos entidades existía una relación contractual (Sentencia del 13 de noviembre de 2014).
La demanda se formuló contra la entidad pública y la privada. Esta última alegó falta de jurisdicción, por cuanto estimó que la justicia administrativa no era competente para juzgar su conducta, toda vez que no manejaba recursos públicos. Por otra parte, la entidad pública alegó en su defensa no haber causado el daño, toda vez que no prestó el servicio.
El Consejo de Estado estimó que, al ser solidariamente demandadas tanto la entidad pública como privada, existía la figura procesal del fuero de atracción competencial. En relación con el estudio de fondo, se estimó que le era aplicable a la entidad privada el régimen de responsabilidad pública, por cuanto el derecho a la salud como derecho fundamental vinculante para todo el poder público y para los particulares supera la clásica frontera entre el derecho público y el derecho privado, en especial en aquellos casos en los cuales una persona jurídica de derecho privado presta servicios de salud por remisión de una entidad pública, con lo cual su conducta tiene un claro componente de interés general y su responsabilidad, en consecuencia, debe ser examinada por el juez de la reparación a la luz de la responsabilidad estatal. “Esto tiene sentido, por cuanto la persona de derecho privado se constituye frente al usuario del servicio de salud en una prolongación de la entidad pública obligada a prestar dicho servicio” (Sentencia del 13 de noviembre de 2014).
En síntesis, el instituto de la responsabilidad patrimonial de Estado se consolida cada vez más como un instrumento jurídico muy importante y que en materia de la prestación del servicio médico hospitalario público ha alcanzado desarrollos destacados. Si bien desde el punto de vista judicial se trata de la resolución de casos particulares, lo cierto es que cuando se producen condenas patrimoniales al Estado, la decisión en sí misma tiende a producir resultados pedagógicos más generales en procura de que los daños antijurídicos no se vuelvan a repetir. Es decir, se busca consolidar la idea de tomar en serio el Estado constitucional en su dimensión social y en esa dirección la jurisdicción contencioso-administrativa está llamada a ser efectiva garante de derechos.
Referencias
Congreso de la República de Colombia (1981). Ley 23 de 1981. República de Colombia. Recuperado de http://www.archivogeneral.gov.co/sites/all/themes/nevia/PDF/Transparencia/LEY_23_DE_1981.pdf
República de Colombia (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá:Corte Constitucional.
Sentencia del 17 de agosto de 2000, Expediente 13.123, Consejo de Estado.
Sentencia del 7 de diciembre de 2004, Expediente 17.767, Consejo de Estado.
Sentencia del 28 de agosto de 2012, Expediente 24.424, Consejo de Estado.
Sentencia del 29 de agosto de 2013, Expediente 30.283, Consejo de Estado.
Sentencia del 13 de noviembre de 2014, Expediente 31.182, Consejo de Estado.
* Magistrado Sección Tercera, Consejo de Estado.
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Relatoría de la intervención
Dra. Elizabeth Murrain Knudson*
El siguiente artículo refleja la disertación realizada por la doctora Elizabeth Murrain Knudson durante el Segundo Encuentro del Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, realizado en la Universidad Nacional de Colombia.
Responsabilidad médica y de los equipos de salud
Como primera consideración debe señalarse que esta exposición se realiza desde la casuística y la reflexión, la cual parte desde la actividad desempeñada en el Tribunal Departamental Ético de Enfermería.
En la actualidad existe un gran número de auxiliares de enfermería sin la idoneidad requerida, egresados de instituciones cuya calificación es bastante deficiente, pero que, aun así, se encuentran prestando sus servicios en instituciones hospitalarias; brindan cuidados que las personas confunden con los brindados por los profesionales de enfermería (Rodríguez y Murrain, 2013).
Para los profesionales de enfermería las responsabilidades son claras y se encuentran reguladas por la Ley 266 de 1996, que define la enfermería como una profesión liberal; otro sustento se encuentra en la Ley 911, conocida también como el Estatuto Deontológico y Ético, que determina la mirada reflexiva de la profesión. El quehacer profesional del enfermero también está inmerso en el sistema obligatorio de garantía de la calidad en salud, frente al cual este sistema brinda cada vez menos posibilidades, las cuales deben exponerse y ser objeto de análisis en espacios académicos y sociales.
El Sistema obligatorio de garantía de la calidad y el estado actual de la enfermería
El sistema brinda una serie de estándares o indicadores que los profesionales deben cumplir. Dentro de ellos se encuentra el registro único, que es un trámite que se debe hacer con el fin certificar que se está formado para ejercer la profesión.
En realidad, aunque se contempla el registro como obligatorio desde 1996, todavía se observa que cuando se vincula a una enfermera o a un enfermero, al preguntársele por el registro único nacional, esta o aquel señalan que no cuentan con él, porque nunca les había sido exigido para trabajar en clínicas o en hospitales, y se observa en muchos casos que tampoco cuentan con la tarjeta profesional (Rodríguez y Murrain, 2013).
Condiciones como el trabajo a destajo, la falta de vinculación directa y la tercerización de enfermeras y enfermeros en los hospitales ha llevado a que no se realice la inscripción o registro, porque no es un requisito que se les exija (Molina et a., 2009).
Las circunstancias señaladas afectan el cumplimiento de las responsabilidades del profesional de enfermería respecto al sujeto de cuidado, es decir, con el paciente. Por ejemplo, en lo relacionado con la administración de medicamentos, se señala categóricamente que esta actividad no puede ser ejercida por el auxiliar de enfermería, pues la formación académica que recibe es deficiente en este aspecto (Molina, 2006).
Otro tema, es el de la historia clínica, punto básico para las investigaciones disciplinarias, pues allí queda plasmado cómo cuido, qué cuido y a quién cuido; sin embargo, en la actualidad se observa que a las enfermeras y enfermeros les es asignada una serie de tareas que no están relacionadas con el cuidado, sino que son de tipo administrativo y con ello se ocasionan falencias en el registro en la historia clínica (Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
La tercerización y los problemas laborales ya mencionados hacen que en la investigación se les solicite a las instituciones información sobre quién estaba prestando el servicio cuando se produjo la falla, mediante el envío al prestador del servicio del cuadro de turnos, en el que se observa que muchas personas abandonan el trabajo, ya que están contratadas por prestación de servicios y no se les obliga a que cumplan con un turno, tema que en enfermería resulta transcendental (Molina et á., 2009; Molina, 2006; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
Por otra parte, los servicios como el traslado de pacientes dentro y fuera de la institución y la interdependencia de los servicios con otras áreas funcionales de la misma entidad tienen unos estándares que deben cumplirse, y en este sentido, la acción deficiente o la omisión de dichos servicios ha generado múltiples demandas y sanciones (Rodríguez y Murrain, 2013).
El Tribunal Departamental de Enfermería
El Tribunal Departamental de Enfermería tiene competencia para conocer de los eventos que se han presentado por descuido o desatención en salud relacionados con el componente específico de enfermería en Bogotá, Cundinamarca, Boyacá, Meta, Casanare, Amazonas, Guainía, Guaviare, Vaupés y Vichada; desde allí se realizan las referencias.
La Ley 911 de 2004 dio origen a la creación de este estamento, constituido como autoridad para conocer los procesos disciplinarios y éticos de los profesionales en enfermería en Colombia; así mismo, con el Acuerdo No. 173 de 2012 se dictó el reglamento del Tribunal, en el cual se señala la potestad de abrir investigaciones solicitadas por personas naturales o jurídicas, o iniciarlas de manera oficiosa, como en el caso de las que se conocen por los medios de comunicación o que de manera casual llegan a conocimiento del Tribunal.
En este estamento se busca analizar las quejas más frecuentes en relación con el incumplimiento de las responsabilidades deontológicas con el fin de generar doctrina, para que las situaciones se transformen y no se perpetúen prácticas inadecuadas en la atención en salud, desde lo que tiene que ver con los profesionales de enfermería.
Por norma, los Tribunales Departamentales de Enfermería desarrollan tres funciones, de las cuales se reconocen socialmente solo por la investigativa, pero también desarrollan una función preventiva y de educación.
En la función de investigación, el Tribunal mantiene relación con las unidades formadoras de recurso humano profesional y con los hospitales y clínicas, dado que no solamente se les sanciona a estas últimas, sino que también se procura que el fallo se convierta en una herramienta pedagógica para instruir a la institución y buscar que el hecho sancionado no se vuelva a repetir.
Para ello, el Tribunal está llevando la casuística como capacitación, para presentarla como una conferencia o como un ejercicio pedagógico a las instituciones (Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
Otra de las funciones del Tribunal es notificar a las Secretarías de Salud, a las entidades formadoras de personal de enfermería y a las asociaciones de profesionales de enfermería las faltas de mayor ocurrencia en el ejercicio de la práctica, a fin de que se adopten medidas preventivas, pedagógicas o correctivas por parte de la Superintendencia de Salud, de las Secretarias y demás estamentos de control. También es obligación del Tribunal mantener coordinación e intercambio de información con los entes locales, regionales y nacionales que permitan modificar la situación de atención, específicamente desde el quehacer de la enfermería.
Funciones sustantivas de la enfermería
Dentro de la Ley 911 de 2004 se encuentran cinco responsabilidades sustantivas contempladas en el Código Deontológico, claramente definidas y con las cuales la enfermería debe dar respuesta a su accionar.
La primera de ellas está contemplada en los artículos 9 al 18, y se relaciona con el sujeto de cuidado; la segunda está contemplada en los artículos 19 al 22, y menciona la obligación existente respecto a los colegas y otros miembros del recurso humano en salud; la tercera, en los artículos 23 al 28, que señalan la responsabilidad con las instituciones y la sociedad; la cuarta, que se refiere a la responsabilidad en la docencia y la investigación. Lo anterior se establece con el propósito de ser modelos idóneos que permitan hacer la reflexión directa para una práctica responsable; y la quinta responsabilidad es con la historia clínica, descrita en los artículos 35 al 38.
Desde el Tribunal siempre se ha indicado que la práctica debe ser un acto responsable y, dado que los registros de enfermería son consecuencia del acto de cuidado, se plantea que, si el profesional no puede cuidar al sujeto o no lo puede atender de forma directa ¿qué información va a poder registrar en este documento?
Antes de exponer algunas breves estadísticas, se debe analizar y entender el contexto laboral en que se desarrolla la enfermería. Este tema fue objeto de estudio y análisis por Beatriz Carvallo en un artículo publicado en 2014, en el cual señalaba que del 68 % de los enfermeros profesionales —cerca de 38 000 profesionales registrados en el run, aunque no todos se encuentran inscritos—, el 50 % de estos profesionales tenía un salario entre $ 500 000 y $ 1 500 000. Estas condiciones salariales son insuficientes para una enfermera que está brindando asistencia sanitaria directa y que maneja entre 20 y 120 pacientes o vidas en un servicio de urgencias. Esto lleva a plantear el interrogante de cómo sobreviven estos profesionales y cómo brindan cuidado bajo este panorama laboral (Carvallo, 2014).
Las cifras señalaban que el 25 % de enfermeros se encontraba con un rango salarial entre $ 1 500 000 y $ 1 999 000 y solamente el 16 % contaba con un rango salarial superior a $ 2 000 000; en este contexto, surge la inquietud de cómo exigirles a estos profesionales la realización de un posgrado para que cualifiquen mejor su trabajo (Carvallo, 2014).
En la actualidad se observa que existe un gran número de profesionales de la enfermería que se encuentra en actividades de docencia y de administración y no ejerciendo labores de cuidado (Rodríguez y Murrain, 2013).
Otra cifra del estudio mencionado, señala que el 73 % de los enfermeros y enfermeras son contratados en hospitales y clínicas por tercerización, bajo la modalidad de prestación de servicios, con lo cual ejercen una función misional y llegan a hacer parte del 65 % del equipo que debe brindar atención en salud, que es el que sostiene los hospitales y las clínicas (Rodríguez y Murrain, 2013; Molina et a., 2009).
El cuestionamiento frente a este tema es si esta es la forma en que los profesionales deben estar vinculados; existe una normatividad que prohíbe este tipo de vinculación, pero no se cumple ni en hospitales ni en clínicas (Rodríguez y Murrain, 2013).
Los profesionales de enfermería tienen jornadas laborales que formalmente establecen turnos de 6 a 8 horas, pero lo que se observa en realidad es que están prestando sus servicios por 12, 18 o 24 horas, bajo la premisa de que no pueden abandonar el puesto hasta que llegue el reemplazo; bajo estas condiciones mentales y emocionales, espirituales y humanas, deben brindar la atención directa a los pacientes (Rodríguez y Murrain, 2013; Molina et al., 2009; Carvallo, 2014).
La flexibilización laboral y la tercerización son aspectos que promueven el ausentismo laboral. Particularmente en el gremio de la enfermería el abandono de los turnos ocurre luego de estar 18 y hasta 24 horas ejerciendo su labor, pues su cuerpo y mente no pueden continuar después de tal jornada (Rodríguez y Murrain, 2013; Molina et a., 2009).
Desde el punto de vista laboral, se observa que las instituciones les impiden el mínimo descanso; debido esto se presenta el Síndrome de Burnout, pues el cansancio y la sobrecarga laboral hacen mella sobre el profesional. Estas circunstancias ponen en entredicho la imagen y el posicionamiento de la labor del profesional de enfermería (Rodríguez y Murrain, 2013; Molina et a., 2009; Molina, 2006; Carvallo, 2014).
Datos como el que indica que el 73 % del personal de enfermería es cabeza de hogar y que el 45 % tiene personas a cargo, nos llevan a preguntarnos cómo pueden estos profesionales realizar estudios de posgrado, si tienen la necesidad de mantener dos o tres vinculaciones laborales para contar con las condiciones mínimas de dignidad humana (Carvallo, 2014). Bajo estas condiciones ¿cómo exigirles que cuiden moral, espiritual y físicamente de manera idónea a las personas que se encuentran en los servicios de salud?
Además del anterior panorama laboral, se encuentra el escenario de hospitales y clínicas que por rentabilidad financiera realizan una mayor inversión en auxiliares de enfermería y reducen los recursos para insumos y suministros, situación que hace que la enfermera deba responder ante las inconformidades de los pacientes y sus familias dada la insuficiencia de instrumentos de trabajo (Molina et a., 2009; Molina, 2006). Estas circunstancias se observan en el volumen creciente de quejas y demandas que se generan.
En la actualidad, las quejas que llegan al Tribunal han aumentado, ya que los usuarios no soportan este tipo de circunstancias; allí la enfermera profesional es quien tiene que estar todo el tiempo mediando entre el equipo de salud y el usuario (Rodríguez y Murrain, 2013; Tribunal Departamental Ético de Enfermería Región Centroriental, 2014).
De igual manera, se observa que los profesionales de enfermería están siendo expropiados del cuidado. Esta situación la conocen los gerentes, que prefieren contratar auxiliares y entregarles el 74 % del cuidado de pacientes (Rodríguez y Murrain, 2013). Las consecuencias de esto se observan en el impacto en la salud y la vida de las personas.
