Kitabı oku: «Kartellrechtliche Schadensersatzklagen», sayfa 6

Fabian Stancke, Georg Weidenbach, Rüdiger Lahme

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I. Pflicht zur Anspruchsverfolgung

Die Organe von juristischen Personen sind u.E. in aller Regel verpflichtet, Kartellschadensersatzansprüche geltend zu machen. Diese Pflicht folgt aus den gesellschaftsrechtlichen Generalklauseln (z.B. § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG).1 Entscheidungen über die Geltendmachung von kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen stellen nach richtiger Ansicht eine im Ermessen der Unternehmensleitung stehende unternehmerische Prognoseentscheidung2 dar.3 Sie ist stets pflichtgemäß, wenn die Unternehmensleitung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (sog. „Business Judgment Rule“). Das Merkmal der angemessenen Informationsbeschaffung verlangt jedoch nicht, dass sämtliche verfügbaren Informationen eingeholt werden.4 Erscheint die Anspruchsdurchsetzung erfolgversprechend und auch wirtschaftlich sinnvoll, kann die Anspruchsverfolgung nur ausnahmsweise unterbleiben, falls überwiegende Gründe des Unternehmenswohls gegen die Rechtsverfolgung sprechen; etwa befürchtete Imageschäden (z.B. durch eine zu erwartende einseitige und verzerrte Medienberichterstattung), nicht mehr im Verhältnis zum Wert der Forderung stehender Prozess(kosten),5 eine zu erwartende Verunsicherung des Marktes oder schließlich eine wirtschaftliche Abhängigkeit von dem betroffenen Kartellbeteiligten.6 Sachfremde Erwägungen, wie z.B. persönliche Beziehungen zwischen oder ein kollegialer Verhaltenskodex unter den Vorständen können eine Nichtverfolgung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche nicht rechtfertigen.7 Bevor auf die Durchsetzung von Ansprüchen jedoch ganz verzichtet wird, sollten auch weniger konfrontative Maßnahmen als die gerichtliche Anspruchsdurchsetzung, wie z.B. ein Vergleich oder die Abtretung der Ansprüche an Dritte, in Erwägung gezogen werden.

Praktisch bedeutet dies, dass zunächst die Kartellabsprache, der Kartellzeitraum und die kartellbeteiligten Unternehmen zu ermitteln sind. Basierend auf diesen Informationen ist zu prüfen, in welchem Umfang von der Kartellabsprache betroffene Produkte bezogen wurden. Zudem ist eine Einschätzung der Schadenshöhe notwendig, wobei es zunächst ausreichen dürfte, auf empirische Erfahrungswerte zurückzugreifen.8 Ferner sind die Erfolgsaussichten einschließlich etwaiger Verjährungsrisiken zu prüfen. Schließlich müssen die zu erwartenden Kosten der Rechtsverfolgung in die Entscheidung einbezogen werden.

Die Entscheidungsfindung der Unternehmensleitung sollte umfassend schriftlich dokumentiert werden, um in Zweifelsfällen darlegen zu können, dass die Entscheidung für oder gegen die Geltendmachung eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs pflichtgemäß getroffen wurde.9

1 Vgl. hierzu ausführlich Kapitel B. 2 Zu dem Erfordernis einer Prognose als Merkmal unternehmerischer Entscheidungen vgl. die Begründung zum RegE zu § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, BT-Drs. 15/5092, S. 11. 3 Franz/Jüntgen, BB 2007, 1681, 1684. Vgl. auch von Falkenhausen, NZG 2012, 644; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 68. 4 Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, vgl. Dauner-Lieb, in: Hennsler/Strohn, GesR, § 93 AktG Rn. 22; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 34. 5 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 88; Stancke, WuW 2015, 822, 825. 6 Franz/Jüntgen, BB 2007, 1681, 1685. 7 Franz/Jüntgen, BB 2007, 1681, 1685; Stancke, WuW 2015, 822, 825f. 8 Bei Preiskartellen etwa soll die durchschnittliche Kartellrendite zwischen 15 und 20 % betragen, vgl. die für die EU-Kommission 2009 erstellte Oxera-Studie, Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for courts. 9 Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 36. Dies gilt insb. wegen der möglichen Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG.

II. Identifizierung und Prävention von Kartellschadensersatzfällen

Um überhaupt Kenntnis von etwaigen Schadensersatzansprüchen zu erlangen, ist die Identifizierung möglicher Kartelle erforderlich. Dies kann durch ständige Überwachung der Aktivitäten der Kartellbehörden (sog. Monitoring) sowie ergänzend durch eigenes Screening der Lieferantenbeziehungen erfolgen.

1. Monitoring der Aktivitäten der Kartellbehörden

Bestandskräftige Entscheidungen der Kartellbehörden erlauben den Geschädigten einen in der Beweisführung günstigen Folgeprozess. Ein rechtskräftiger Bußgeldbescheid einer Wettbewerbsbehörde stellt den Kartellrechtsverstoß auch für Zivilgerichte verbindlich fest, und es besteht der Anschein bzw. die Vermutung, dass dieser zu einem Schaden geführt hat.10 Durch regelmäßige Sichtung von Presseberichten zu neuen Kartellentscheidungen kann ein erster Eindruck gewonnen werden, ob das Unternehmen betroffen ist.11

Doch auch wenn ein Kartell identifiziert ist, gestaltet sich die Informationsbeschaffung grundsätzlich als schwierig.12 Kartelle sind in der Regel geheim, so dass die Geschädigten keinen Zugang zu den Informationen haben, die für die erfolgreiche Einklagung des ihnen durch ein Kartell entstandenen Schadens erforderlich sind. Zudem werden immer mehr behördliche Verfahren einvernehmlich durch Settlements beendet; Angaben zu den kartellrechtswidrigen Absprachen fallen dann in der Regel denkbar knapp aus. Der Zugang zu Informationen ist indes der Schlüssel zum Erfolg, da die Geschädigten im Prozess die Schadenskausalität nachweisen13 und Anknüpfungstatsachen für die gerichtliche Schadensschätzung darlegen14 müssen.

Kartellbeteiligte sowie Dritte können im Wege eines Auskunftsanspruchs gemäß § 33g GWB gerichtlich zur Offenlegung von Informationen verpflichtet werden.15 Behördliche Quellen, wie die Akteneinsicht bei den Kartellbehörden oder die Offenlegung von Verfahrensakten der zu einem Kartell ermittelnden Staatsanwaltschaften16 sind gemäß § 89c Abs. 5 GWB subsidiär.17 Das Gericht kann gemäß § 89c Abs. 1 GWB auf Parteiantrag auch von den Wettbewerbsbehörden Akteneinsicht fordern, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Informationen nicht mit zumutbarem Aufwand von einer anderen Partei oder einem Dritten zu erlangen sind.18 Werden außergerichtliche Verhandlungen mit Kartellbeteiligten geführt, sollten diese zudem verpflichtet werden, relevante Informationen herauszugeben. Wichtige Informationen, mit denen der Schadensnachweis geführt werden kann, können auch bereits intern verfügbar sein. Die einzelnen Beschaffungsvorgänge müssen dazu möglichst umfassend dokumentiert sein.19

Soweit ein Unternehmen die kartellierten Produkte nicht direkt, sondern nur mittelbar bezogen hat, ist es auf die Mitwirkung der Zulieferer angewiesen, um einen lückenlosen Schadensnachweis zu führen. In solchen Fällen sollte die Zusammenarbeit mit den Zulieferern möglichst frühzeitig umgesetzt werden. Zudem kann es auch notwendig sein, je nach Fallgestaltung weitere Dokumente und Informationen aufzubereiten.20

Gerade in komplexen Fällen sollte angesichts der drohenden Verjährung schon vor der Beendigung der Bußgeldverfahren mit der internen Aufarbeitung des Falles begonnen werden.21 Es ist daher zu raten, bereits Hausdurchsuchungen und Verfahrenseröffnungen/-erweiterungen in das Monitoring aufzunehmen.

Intern müssen wirksame organisatorische Prozesse eingeführt werden, die eine optimale Anspruchsverfolgung gewährleisten. Die Dokumentation innerhalb eines Unternehmens verfolgt regelmäßig andere Ziele22 und Dokumente werden oft nach Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen vernichtet. Deshalb müssen frühzeitig diejenigen Daten identifiziert werden, die für den Fall eines Kartellverdachts auf dem Beschaffungsmarkt vorgehalten werden sollten. Eine zeitige Aussprache und Dokumentation eines Dokumentenvernichtungsverbots ist geeignet, die regulären Vernichtungsprozesse zu stoppen, und in einigen Jurisdiktionen auch spätestens ab Klageerhebung zwingend.23 Bei einem Schadensverdacht kann die Datenlage dann effizient aufbereitet werden. Dazu sollten etwa geschulte Mitarbeiter speziell abgestellt werden. Die betroffenen Geschäftsfelder (z.B. Einkauf, Finanzen, Buchhaltung) sollten eng in den Prozess eingebunden werden. Gleichzeitig muss die Geschäftsleitung über die Anspruchsverfolgung informiert (gehalten) werden. Bei umfangreichen Verfahren bietet es sich an, ein eigenes Projekt aufzusetzen. Hier sind alle internen und externen Schnittstellen zu regeln. Der Bedarf an externer Beratung/Dienstleistung umfasst je nach Einzelfall insbesondere externe Anwälte, Strafverteidiger, Wirtschaftsprüfer, Ökonomen und IT-Dienstleister. Soweit die Geschädigten eigene Rechtsabteilungen unterhalten, steuern diese regelmäßig die Prozesse und die Schnittstellen einschließlich der internen und externen Kommunikation.

2. Kartellscreening

Wesentlich schwieriger ist es dagegen, verbotene Kartellabsprachen der Geschäftspartner eigenständig auszumachen. Ein Mittel zur proaktiven Kartellaufdeckung könnten sog. Screening-Methoden sein. In der Unternehmenspraxis kommen solche Methoden bislang jedoch nur begrenzt zum Einsatz. Verschiedene Herangehensweisen stehen grundsätzlich zur Verfügung:

Erstens können Auffälligkeiten im Rahmen der Beschaffung auf mögliche Kartellabsprachen der Lieferanten hindeuten. Hierbei handelt es sich um ein sog. verhaltensbasiertes Screening. Ein starkes Indiz für Kartellabsprachen sind etwa gleichlautende Angebote bei komplexen Aufträgen, gleiche Rechen- oder Schreibfehler in den Angeboten sowie auffällig überdimensionierte Bietergemeinschaften.24 Andere Umstände, wie Treffen der Wettbewerber vor der Angebotsabgabe, Kenntnis der Preise der Wettbewerber oder eine geringere Beteiligung an Ausschreibungen als üblich, lassen ebenfalls auf ein Kartell schließen.25 Anders als Unternehmen haben sich mehrere Wettbewerbsbehörden teilweise schon intensiv mit dem Thema Screening beschäftigt.26 Entsprechende Screening-Methoden, die auf Einkaufsdaten öffentlicher Vergaben fußen, werden etwa von der britischen Competition and Markets Authority (CMA) und der schweizerischen Wettbewerbskommission (WEKO) genutzt.27 Die CMA stellt ihr „Screening-for-Cartels-Tool“, das 12 Algorithmen zur Aufdeckung von Submissionsabsprachen nutzt, kostenfrei Dritten zur Verfügung. Vergabestellen sollen so eigenständig Daten zu Geboten untersuchen und Auffälligkeiten melden können. Die WEKO nutzte ihr Werkzeug hingegen für Auswertungen ihr selbst zugänglicher Daten.28 Mittlerweile haben erste Unternehmen damit begonnen, ebenfalls verhaltensbasierte Screenings zu entwickeln und mithilfe intelligenter Algorithmen in den Einkaufsdaten zu analysieren, ob unter Lieferanten möglicherweise Kartelle bestehen. Ziel kann es dabei letztlich nur sein, ein ganzheitliches Register an Algorithmen zur Verfügung zu haben, das in der Lage ist, verschiedene Formen von Kartellabsprachen automatisiert zu identifizieren.29

Zweitens können Marktdaten (Market Intelligence) über längere Zeiträume gesammelt und verglichen werden, um ungewöhnliche Trends und Ereignisse zu entdecken. Hierbei steigt die Indizwirkung, je größer die Abweichungen auf dem untersuchten Markt sind, und je weniger sich schlüssige Alternativerklärungen aufdrängen.

Schließlich können Marktstruktur-Screenings durchgeführt werden, um die (abstrakte) Kartellneigung eines Marktes einschätzen zu können.30 Wesentliche Kriterien sind etwa die Marktkonzentration, Beschaffenheit der Produkte, Symmetrie der Marktteilnehmer, Marktzutrittsschranken, Markttransparenz, Kostenunterschiede der Anbieter und Produktions(über)kapazitäten.31 Die Kartellneigung ist dabei regelmäßig umso größer, je höher die Marktkonzentration ist und je vergleichbarer, d.h. homogener die Marktleistungen der Anbieter sind.

3. Abwehr und Prävention von Kartellschadensrisiken

Identifizierten Kartellschadensrisiken kann neben der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auf verschiedene Weise begegnet werden, wobei das konkrete Vorgehen stark vom Einzelfall abhängt.

Eine Beschwerde bei den Behörden kommt zwar in Betracht, wird aber nur Erfolg haben, wenn starke Indizien für das Bestehen eines Kartells geliefert werden können.32 Steht ein Submissionsbetrug gemäß § 298 StGB im Raum,33 sind zudem die Strafverfolgungsbehörden verpflichtet, bei einem Anfangsverdacht gegen Privatpersonen zu ermitteln. Als weitere Maßnahme kommt in Betracht, betroffene Bieter von Vergabeverfahren auszuschließen.34 Öffentliche Auftraggeber dürfen nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB Bieter von Ausschreibungen ausschließen, sobald hinreichende Anhaltspunkte für einen Kartellverstoß vorliegen.35 Ferner hat der Gesetzgeber ein Wettbewerbsregister beim BKartA eingeführt, in dem Kartellbeteiligte eingetragen werden.36 Öffentliche Auftraggeber trifft eine Abfragepflicht.37 Durch eine sog. „Selbstreinigung“ gemäß § 125 GWB können Lieferanten dem abhelfen.38 Dazu muss der Kartellverstoß aufgeklärt werden.39 Ferner bedarf es der Kooperation mit den Behörden, personeller Maßnahmen gegenüber den involvierten Personen und der Umsetzung von Compliance-Vorgaben sowie der Schadenswiedergutmachung.40 Nach § 125 Abs. 1 Nr. 1 GWB erfordert eine Selbstreinigung, dass der Bieter den durch eine Straftat oder Fehlverhalten verursachten Schaden entweder bereits ersetzt oder sich zum Ersatz verpflichtet hat.41 Gepaart mit Compliance-Pflichten kann eine Konfrontation der Lieferanten mit einem Kartellverdacht bereits das Kartell destabilisieren.42 Schließlich lassen sich auch durch AGB Kartellschadensrisiken adressieren. Dort können Compliance-Pflichten, insbesondere die Verpflichtung zu Maßnahmen im Falle von Kartellschäden sowie pauschalisierter Schadensersatz aufgenommen werden.43

10 Sog. Follow-on-Klage, vgl. § 33b GWB n.F.; Art. 16 Abs. 1 Kartellverfahrensverordnung. Die bisherige Rspr. ging von einem Anscheinsbeweis hinsichtlich des Kartellschadens aus: OLG Karlsruhe, 31.7.2013, 6 U 51/2 (Kart), ECLI:DE:OLGKARL :2013:0731.6U51.12.0A = NZKart 2014, 366 Rn. 54f. – Löschfahrzeuge; KG Berlin, 1.10.2009, 2 U 10/03 Kart, ECLI:DE:KG:2009:1001.2U10.03.0A – Berliner Transportbeton II; BGH, 28.6.2005, KRB 2/05, NJW 2006, 163, 164f. – Berliner Transportbeton I; allerdings hat der BGH in seiner Entscheidung Schienenkartell I vom 11.12.2018 die Anwendung eines Anscheinsbeweises im Fall eines Quoten- und Kundenschutzkartells mangels Typizität der in Frage stehenden Geschehensabläufe verneint, BGH, 11.12.2018, KZR 26/17, ECLI:DE:BGH:2018:111218UKZR26.17.0 – Schienenkartell; Art. 17 Abs. 2 der Kartellschadensersatzrichtlinie sieht dagegen eine ausdrückliche Schadensvermutung und somit eine Beweislastumkehr zulasten des Kartellbeteiligten vor. Die 9. GWB-Novelle setzt dies in § 33a Abs. 2 GWB n.F. entsprechend mit einer widerlegbaren Vermutung um. 11 Ferner bieten auch die branchenbekannten Newsletter-Dienste eine gute Quelle für „Erstinformationen“. 12 Erwägungsgründe 14 und 45 der Kartellschadensersatzrichtlinie; zulasten der Geschädigten besteht typischerweise eine Informationsasymmetrie. 13 Die Bindungswirkung der Behördenentscheidungen erstreckt sich nur auf die Feststellung des Kartellrechtsverstoßes; statt vieler Franck, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2, § 33b GWB Rn. 26f. Die Kartellschadensersatzrichtlinie in Art. 17 Abs. 2 und entsprechend die Umsetzung in § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB n.F. sieht eine Vermutung für den Eintritt eines Schadens vor. 14 Ausführlich hierzu Arbeitsunterlage der Kommissionsdienststellen – Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, https://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_en.html (zuletzt aufgerufen am 15.6.2020): Hüschelrath/Leheyda/Müller/Veith, Schadensermittlung und Schadensersatz bei Hardcore-Kartellen. 15 Siehe dazu Makatsch/Kacholdt, in: MüKo-Wettbewerbsrecht, § 33g GWB Rn. 37f.; Lübbig/Mallmann, NZKart 2016, 518ff. 16 OLG Hamm, 26.11.2013, 1 VAs 116/13, 120/13 und 122/13, ECLI:DE:OLGHAM: 2013:1126.1VAS116.13.120.13.00 = WuW/E DE-R 4101 – Einsicht in Strafakten; bestätigt durch BVerfG, 6.3.2014, 1 BvR 3541/13, 1 BvR 3543/13, 1 BvR 3600/13, NJW 2014, 1581. Zu den Voraussetzungen der Aktenbeiziehung im Zivilprozess auch Harms/Petrasincu, NZKart 2014, 304. 17 Davon unberührt soll die Einsicht in Bußgeldbescheide bleiben; Anträge können weiterhin direkt gestellt werden. 18 Makatsch/Kacholdt, in: MüKo-Wettbewerbsrecht, § 89c GWB Rn. 15f. 19 Idealerweise sollten Informationen zu dem der Beschaffung zugrunde liegenden Angebot, der Bestellung, Lieferung, Rechnungstellung und Bezahlung abrufbar sein. 20 So sollten z.B. bei Vergabeverfahren Informationen beigebracht werden, die den Verfahrensablauf und die einzelnen Angebote abbilden. 21 Zu berücksichtigen ist, dass nach umstrittener Rspr. mit der Veröffentlichung von Pressemitteilungen der Kartellbehörden bereits die Verjährungsfrist der Schadensersatzansprüche beginnen soll, vgl. OLG Düsseldorf, 18.2.2015, VI-U (Kart) 3/14, ECLI: DE:OLGD:2015:0218.VI.U.KART3.14.00 = NZKart 2015, 201 – Zementkartell II; Topel, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 50 Rn. 168; a.A. LG Mannheim, 30.10.2015, 7 O 193/11 Kart, ECLI:DE:LGMANNH:2015:1030.7O34.15KART.0A, Rn. 43ff. – Grauzementkartell; LG Berlin, 6.8.2013, 16 O 193/11 Kart, ECLI:DE:LGBE: 2013:0806.16O193.11.0A = NZKart 2014, 37 – Fahrtreppen; Makatsch/Abele, WuW 2015, 461; Makatsch/Abele, WuW 2014, 164, 168f. Für das österreichische Recht hat der OGH, 16.12.2013, 6 Ob 186/12i, WuW/E KRint 477 entschieden, dass Kennenmüssen frühestens mit der Veröffentlichung der rechtskräftigen Entscheidung besteht. Hinzu kommt die 10-jährige kenntnisunabhängige Verjährung. 22 So kann die Aufbewahrung etwa aus steuer- oder handelsrechtlichen Gründen erfolgen. 23 Vgl. z.B. den sog. „Litigation Hold“ in den USA, Zubulake v Warburg LLC, 229 F.R.D. 422, 431 (S.D.N.Y. 2004). 24 Vgl. Hüschelrath, JECLAP 2013, 185. 25 OECD, Roundtable on ex officio cartel investigations and the use of screens to detect cartels, Background Note, 2013, S. 25ff., vgl. auch die Informationsbroschüre „Wie erkennt man unzulässige Submissionsabsprachen?“ des BKartA vom Dezember 2014, abrufbar unter http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Broschueren/Submissionsabsprachen.pdf?__blob=publicationFile&v=6 (zuletzt abgerufen am 20.11.2020). 26 Das Bundeskartellamt etwa gibt an, entsprechende Screeningmethoden „in geeigneten Fällen anzuwenden“, vgl. Bundeskartellamt, Tätigkeitsbericht 2017/2018, S. 32. 27 Beth/Reimers, CB 2019, 17, 18f. 28 Imhof/Karagok/Rutz, Screening for Bid-rigging – Does it Work?, CRE-SE Working Paper No. 2017-9. 29 Beth/Reimers, CB 2019, 17, 19. 30 Reimers/Brack/Modest, NZKart. 2018, 453, 458. 31 Vgl. Ebersoll/Stork, CCZ 2013, 129, 131; Nothelfer, CCZ 2012, 186, 187; Motta, Competition Policy: Theory and Practice, S. 142ff. 32 Dabei sollte es z.B. auch ausreichen, um behördliche Ermittlungen anzustoßen, dass durch unternehmensinterne IT-basierte Screening-Werkzeuge Auffälligkeiten in Vergaben festgestellt worden sind. 33 Klusmann, in: Wiedemann, Kartellrecht, § 56 Rn. 25; gilt auch für vertikale Absprachen, vgl. BGH, 25.7.2012, 2 StR 154/12, NJW 2012, 3318; Heuking, BB 2013, 1155ff. 34 Vgl. dazu vor der Umsetzung der Vergaberichtlinie: VÜA Bund, 26.11.1997, 1 VÜ 19/19; WuW 1998, 776 m. Anm. Opitz, ZVgR 1998, 443; KG Berlin, 2.4.1998, Kart W 1804/98, WuW/E Verg 71 – Zweijahressperre 35 Pauka, in: MüKo-VergabeR I, GWB § 124, Rn. 17ff. 36 Gesetz zur Einrichtung und zum Betrieb eines Registers zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen (Wettbewerbsregistergesetz – WRegG) vom 18.7.2017, BGBl. I, S. 2739. 37 Vgl. § 6 WRegG. 38 Siehe dazu auch schon vor der Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie: Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Bd. 2, 2. Aufl. 2014, § 97 GWB Rn. 204ff.; ferner soll nach § 8 WRegG die bei der zuständigen Behörde angezeigte Selbstreinigung auch nach entsprechender Prüfung zur vorzeitigen Streichung eines Eintrags im Wettbewerbsregister führen, hierzu auch Scharn/Teicke, CB 2017, 363, 364. 39 § 125 Abs. 1 Nr. 2 GWB; vgl. den Wortlaut des umgesetzten Art. 57 Abs. 6 UAbs. 2 der Vergaberichtlinie; Jaeger, in: MüKo-VergabeR I, GWB § 125 Rn. 22; siehe dazu auch Palatzke/Jürschik, NZKart 2019, 83, 85; Dreher/Hoffmann, NZBau 2012, 67, 71f. 40 So ausdrücklich § 125 Abs. 1 Nr. 3 GWB; Art. 57 Abs. 6 Satz 2 der Vergaberichtlinie; überblicksweise Burgi, NZBau 2014, 595, 598f.; für das Erfordernis der Schadenswiedergutmachung vor Inkrafttreten der Vergaberichtlinie: Dabringhausen/Fedder, VergabeR 2013, 20, 24ff.; Prieß, NZBau 2012, 425ff.; Völlink, in: Ziekow/Völlink, 3. Aufl. 2018, Vergaberecht, § 6a VOB/A Rn. 10; Arrowsmith/Prieß/Friton, Public Procurement Law Review 2009, 257, 260; dagegen Dreher/Hoffmann, NZBau 2014, 150, 153f.; Dreher/Hoffmann, NZBau 2012, 265ff. 41 Jaeger, in: MüKo-VergabeR I, GWB § 125 Rn. 18f.; Sind Schadensersatzansprüche nach Grund und Höhe streitig, soll es ausreichen dass der betreffende Bewerber/Bieter in glaubwürdiger Weise sich bedingungslos bereit erklärt und auch für die Zukunft verbindlich zusagt, aktiv an der Aufklärung des gesamten Falls zu beteiligen und eine generelle Bereitschaft erkennen lässt einen etwaigen, durch seine Beteiligung entstandenen Schaden zu ersetzen, Begr. RegE, BT-Drs. 18/6281, 108; Jaeger, in: MüKo-VergabeR I, GWB § 125 Rn. 21; Ziekow, in:Völlink/Stolz, 3. Aufl. 2018, Vergaberecht, GWB § 125 Rn. 6; kritisch Uhlshöfer, VergabeR 2016, 327, 336. 42 BME-Praxisleitfaden „Kartellrecht im Einkauf – Risiken vermeiden, Chancen nutzen“, 2011, S. 18. 43 OLG Jena, 22.2.2017, 2 U 583/15 (Kart.), ECLI:DE:OLGTH:2017:0222.2U583.15KART.0A – Schienen; LG Mannheim, 4.5.2012, 7 O 436/11 Kart, ECLI:DE:LG MANNH:2012:0504.7O436.11.0A – Feuerwehrfahrzeuge; bestätigt durch OLG Karlsruhe, 31.7.2013, 6 U 51/12 (Kart.), ECLI:DE:OLGKARL:2013:0731.6U51.12.0A; abw. LG Potsdam, 22.10.2014, 2 O 29/14, ECLI:DE:LGPOTSD:2014:1022. 2O29.14.0A – Feuerwehrfahrzeug-Kartell, und LG Potsdam, 13.4.2016, 2 O 23/15, ECLI:DE:LGPOTSD:2016:0413.2O23.15.0A – Schienen, das hohe Anforderungen an die Vereinbarkeit mit § 309 Nr. 5 BGB stellt, dazu Welzenbach, NZKart 2016, 356ff. und Löwenkamp/Nuys, NZKart 2017, 61ff.; Bellinghausen/Grothaus, NZKart 2018, 116, 118f. Der BGH musste sich zuletzt zu dem Thema nicht positionieren, vgl. BGH 11.12.2018, KZR 26/17, ECLI:DE:BGH:2018:111218UKZR26.17.0 – Schienenkartell.