Kitabı oku: «Justicia de papel», sayfa 5

A nuestro modo de ver, éste debiese ir acompañado de un deber expreso de preparación profesional. Es usual encontrar en la práctica del arbitraje, abogados que se conducen bajo estándares ajenos a la práctica arbitral (y, más bien, importados de la práctica judicial doméstica) y que, como tales, son inapropiados al proceso. Estas conductas entorpecen la conducción del arbitraje y perjudican el caso de sus clientes. Con acierto, el profesor Grigera-Naón ha señalado sobre este deber de preparación: “El abogado en un arbitraje internacional tiene el deber profesional de estar debidamente preparado y entrenado en el área del arbitraje comercial internacional, por ejemplo, liberándose de la influencia de concepciones procesales parroquiales no adaptadas a los casos de arbitraje internacional.” (2012).

Junto a estos deberes, debe consignarse un deber de confidencialidad. El Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje incluye, de manera que podría ser reproducida, una lista de documentos que estarían cubiertos por el deber de confidencialidad, así como una lista de aquella información que puede ser compartida por el abogado sin autorización de su cliente50.

Adicionalmente, sobre esto último, el Código de Ética podría incluir una regla de privilegio legal propia. Aunque se trata de un concepto propio de ordenamientos del common law (y, como tal, ajeno a nuestro ordenamiento que únicamente conoce el “secreto profesional”51), su uso en la etapa de “producción de documentos” como una objeción a la exhibición se ha vuelto frecuente gracias a la referencia expresa incluida en las Directrices IBA sobre Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional52. Frente a esta regla, existen dos opciones: (i) reducir su ámbito de aplicación, incluyendo una declaración expresa de que los abogados deben sujetarse a la regla de privilegio legal aplicable en el Perú (que es tanto como decir, no existe privilegio legal) o (ii) reproducir el tenor de las Directrices IBA, sosteniendo que las partes deben someterse al privilegio legal que resulte aplicable. A nuestro modo de ver, la primera opción es idónea pues otorga la seguridad de que, en todos los arbitrajes con sede en Perú, la categoría de privilegio legal no resulta aplicable (que es, brevemente, una reproducción del derecho peruano y no una modificación a éste), lo que reduciría las posibilidades de oposición en el marco de una etapa de “producción de documentos”.

Finalmente, dentro de esta categoría debe regularse el deber de los abogados, así como de las partes de identificarse frente al tribunal arbitral desde el inicio del arbitraje (o desde asumido el encargo). En particular, encontramos útil la directriz quinta de las Directriz IBA que dispone que, una vez constituido el tribunal arbitral, una parte no puede hacerse representar por un abogado que tenga una relación con un árbitro que pueda menoscabar la integridad del proceso arbitral53 54.

4.2. Relaciones entre el abogado y la otra parte y sus abogados

Dentro de este rubro podría incluirse una obligación a observar de buena fe el convenio arbitral que origina el arbitraje. Esto implicaría una obligación a abstenerse de iniciar (siempre que sea de manera abusiva) acciones judiciales o arbitrales paralelas, que pretendan circunvenir el convenio arbitral y la competencia del tribunal arbitral55.

De manera similar, puede incluirse una obligación de conducirse de buena fe dentro del arbitraje (esta sería también una obligación hacia el tribunal arbitral). Esta obligación genérica podría concretizarse en directrices específicas de conducta, dentro de las cuales consideramos podrían incluirse:

(i) Conducción de buena fe durante la constitución del tribunal arbitral.

— Los abogados deben abstenerse de evitar demoras innecesarias y/o entorpecer la constitución del tribunal arbitral sea efectuando designaciones de árbitros manifiestamente inidóneos para asumir el encargo, introduciendo recusaciones frívolas y/o por cualquier otra vía de hecho o de derecho56.

(ii) Conducción de buena fe durante la presentación del caso57.

— Los abogados deben abstenerse de presentar afirmaciones, alegaciones y/o argumentos que a sabiendas sean falsos58.

— Los abogados deben abstenerse de ofrecer prueba que a sabiendas sea falsa y/o haya sido adulterada59.

— Los abogados deben abstenerse de presentar argumentos manifiestamente carentes de todo mérito60.

— Los abogados no deben retener, ni aconsejar a su cliente a retener, documentos que sean centrales a la resolución de la controversia, aun si dichos documentos contienen información contraria a los intereses de la parte que es compelida a exhibirlos61.

— Los abogados deben abstenerse de solicitar la exhibición de documentos que no cumplan con ser sustanciales a la controversia. En todo evento, los abogados deben abstenerse de solicitar la exhibición de documentos únicamente con fines especulativos, para perjudicar a la parte contraria y/o para generar retrasos innecesarios en el trámite del arbitraje62.

— Los abogados deben abstenerse de oponerse a la exhibición de documentos sobre la base de argumentos frívolos63.

— Los abogados pueden brindar asistencia durante la preparación de las declaraciones testimoniales64.

4.3. Relaciones entre el abogado y el tribunal arbitral

En principio debe incluirse una prohibición de comunicaciones ex parte con el tribunal arbitral65. Estas comunicaciones deben canalizarse a través del presidente del tribunal o del Centro de Arbitraje, dependiendo del caso y siempre que incluyan a la parte contraria. Las Directrices IBA incluyen excepciones a las comunicaciones ex parte pero que están limitadas a comunicaciones relacionadas a la designación de un árbitro (y no a comunicaciones en el marco del proceso arbitral). Creemos que estas excepciones deben reproducirse y, en adición, incluirse una regla de que los abogados deben conducirse de buena fe en el marco de dichas comunicaciones, evitando comunicaciones fútiles o con el solo objetivo de bloquear a la otra parte el acceso a árbitros calificados.

Finalmente, debe incluirse una regla de civilidad en la relación entre el abogado y el tribunal arbitral, así como con los abogados de la otra parte66. Aun cuando esta regla parece inocua y quizás la de menor relevancia, no es poco usual encontrar partes que inyectan un innecesario grado de descortesía y agresividad en su conducción profesional durante el proceso. Esta falta de civilidad y cortesía trae consigo un alto precio tanto al proceso como a las partes involucradas67.

Finalmente, el Código de Ética debe incluir la facultad expresa de los árbitros para adoptar sanciones frente al incumplimiento de cualquiera de los deberes deónticos enunciados. Consideramos apropiadas las sanciones recogidas en el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje que incluyen: amonestar a los abogados, hacer inferencias sobre el valor de la prueba, tener en cuenta la conducta al momento de distribuir las costas y comunicar al colegio profesional competente cualquier conducta68. En todo evento, debe incluirse una facultad amplia para adoptar otras medidas que puedan resultar apropiadas para preservar la integridad del arbitraje.

5. CONCLUSIONES

En el presente trabajo hemos argumentado la idoneidad de adoptar un Código de Ética para los abogados en la práctica del arbitraje. El problema al que pretende dar respuesta esta iniciativa es doble: por un lado, los elevados costos (en tiempo y dinero) que generan las prácticas apartadas de la ética en la conducción de un proceso arbitral y, por otro lado, el vacío normativo que existe en relación con cómo controlar estas conductas. En esa línea, consideramos que una discusión sobre la reforma de arbitraje en el Perú no puede ni debe ignorar el rol de los abogados en el desarrollo y evolución de la práctica arbitral. En ese marco es que consideramos que el Código de Ética se erige como una opción razonable y viable tanto para propiciar la adopción de conductas éticas como para facilitar su supervisión por parte de tribunales arbitrales.

Adicionalmente, no ignoramos que nuestra propuesta se erige en una (cada vez más) densa red de normas de soft law que pretenden estandarizar cada uno de los aspectos de arbitraje. A pesar de ello, hemos argumentos que los beneficios de la adopción de un Código de Ética son mayores a sus costos, al demostrar que las dificultades en su adopción son superables en la práctica y que un cuerpo normativo deóntico de este tipo ayudaría a elevar los estándares de la práctica arbitral en el Perú, así como a dar cuenta de las peculiaridades de ésta.

Finalmente, hemos propuesto que el Código de Ética resulte aplicable a todos los arbitrajes cuya sede sea el Perú. Su adopción legislativa acompañaría a la Ley Peruana de Arbitraje como norma de la sede y no pretende ser un reemplazo a normas deónticas que apliquen (por cualquier motivo) a los abogados involucrados en un arbitraje. Proponemos que este Código aborde, al menos, tres grandes categorías de conductas de abogados: (i) relaciones con la parte que lo contrató, (ii) relaciones con la otra parte y sus abogados y (iii) relaciones con el tribunal arbitral, cada cual ha sido explicada oportunamente.

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1 Cfr. Atienza, 2015, p. 1. Al respecto, el autor precisa que “el primer problema (y a veces el único) con el que uno ha de enfrentarse cuando tiene que impartir un curso de ética para abogados es que tanto los abogados en ejercicio como los candidatos a serlo no suelen pensar que necesiten para nada la moral.”

2 Cfr. Savater, 2008.

3 Cfr. Atienza, 2015, p. 2.

4 Cfr. Acosta y Tapia, 2016, p. 82.

5 Cfr. La Torre, 2013, p. 24.

6 Cfr. Purizaga, 2019. También: Castillo, 2010, p. 3-6.

7 Entendemos adecuación en tanto un Código de Ética se ajuste al fin del arbitraje, sobre el cual el profesor Llopis-Llombart ha señalado: “(...) no creo que haya (...) nadie que piense que el fin del arbitraje es simplemente la resolución rápida y económica de los conflictos, y no, más bien, su resolución en derecho, basada en la libre elección de las partes y en un debate, de hecho y de derecho, profundo, igualitario y contradictorio”, Llopis-Llombart, 2019, p. 84 y V.V.Veeder: “For the parties to an international commercial arbitration, justice should be the paramount objective; and procedural fairness by their legal representatives is subsumed in that single objective” (2004, p. 116).

8 Con razón se sostiene que el deber principal del abogado es el de lealtad hacia el cliente. El objeto de ese deber de lealtad está definido por aquello que el cliente solicite al abogado. En un modelo adversarial como el arbitraje, esto cobra aun mayor relevancia. Es por ello por lo que determinadas conductas que si bien resultan agresivas (sin faltar por ello a la ética) pueden permitirse en un proceso arbitral en tanto los abogados de cada una de las partes están desplegando sus mejores esfuerzos para defender el caso de sus clientes. La profesora Reed señala: “If both sides are happy with equal or near-equal level of (non-abusive) advocacy styles, the tribunal is well-advised to stay silent. Imposition of ‘civility’ may seem an interference with due process, namely the right to make one’s case with familiar adversarial tactics” Cfr. Reed, 2013, p. 94

9 Cfr. Gonzales, 2008, p. 16.

10 Cfr. Acosta y Tapia, 2016, p. 82.

11 Cfr. Velezmoro, 2005, p. 498.

12 Cfr. Cuadros, 1994, p. 336. Dicho autor señala que: “El código de ética profesional, debiera ser normativa del carácter estrictamente moral. Sin embargo, por las sanciones que conlleva se convierte en norma jurídica. La diferencia generalizada entre moral y derecho es que mientras la moral no tiene sino el contralor de la conciencia del propio individuo, el derecho lleva consigo la sanción. Esto es que la coercibilidad diferencia ambas normas. Mientras el derecho es coercible, la moral no lo es”.

13 Cfr. Luján, 2018. El autor detalla y explica que “las normas contenidas en el Código de Ética y el Reglamento son verdaderas normas jurídicas, ya que cumplen con los requisitos de validez de estas: generalidad, origen público, estructura normativa, son mandatos de conductas y respaldo en la fuerza del Estado”.

14 Cfr. Aparisi, 2011, pp. 135-136. La autora menciona que han sido las profesiones liberales (como derecho y medicina) quienes más se han preocupado de codificar sus normas deontológicas.

15 Cfr. Luján, 2018. El autor señala que: “La relevancia del Código de Ética radica en que es la norma que establece los parámetros bajo los cuales debe ejercerse la abogacía en el Perú y cualquier abogado que patrocine procesos en el país (aún si fuera extranjero) está en la obligación de cumplirlos”.

16 Nos referimos a un concepto amplio de “tácticas de guerrilla” como el propuesto por Sussman y Ebere (2011): “(…) different strategies, methods and tactics, ranging from poor behaviour to egregious and even criminal conduct…” (p. 612).

17 C. Roger (2013), quien sostiene: “(…) it is perhaps not surprising that conduct identified by some attorneys as ‘guerrilla tactics’ would be defended by others as legitimate strategy, or even as part of an attorney’s obligation to diligently represent the client’s interest.” (p. 313).

18 Las leyes domésticas y los reglamentos arbitrales suelen regular exclusivamente derechos de las partes vis-á-vis una a la otra y no así derechos u obligaciones de los árbitros en relación con la conducta de las partes en el proceso. Por ejemplo, la Ley Peruana de Arbitraje solo recoge referencias a: la competencia de los árbitros para determinar su propia competencia (artículo 3.3), sus obligaciones de independencia e imparcialidad (artículo 28.1), su obligación de revelación a lo largo del proceso (artículo 28.2), su obligación de conducción del proceso con igualdad a las partes y en respeto al debido proceso (artículo 34.2), entre algunas otras referencias incidentales.

19 La discusión sobre el lugar de la ética en el arbitraje ha estado restringida normativamente a la conducta de los árbitros. Por ejemplo: el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (2017) cuenta con unas Reglas de Ética dirigidas a la conducta de los árbitros. Estas reglas regulan inter alia deberes de independencia, imparcialidad y revelación y únicamente incluyen una referencia genérica al deber de los árbitros “(…) hacer todos los esfuerzos razonables para prevenir tácticas dilatorias, presiones de las partes o de otros participantes, o cualquier otro abuso o disrupción del arbitraje.” (de esta norma, podrían desprenderse facultades de regulación de la conducta de los abogados) En algunos otros casos, las reglas de éticas dirigidas a la conducta de árbitros no incluyen ni siquiera una referencia como la citada y se limitan a enunciar los deberes de independencia, imparcialidad y revelación. Por ejemplo: European Union-Singapore Free Trade Agreement Annex 15-B, Code of Conduct for Arbitrators and Mediators, 2015 y Canada-European Union Comprehensive Economic Trade Agreement (CETA), Annex 29-B, Code of Conduct for Arbitrators and Mediators.

20 Cfr Born, 2014, p. 2881.

21 Cfr. Grigera-Naón, 2012 También, Born (2014) ha sostenido: “(…) the quality, loyalty and vigor of a party’s representatives can have substantial consequences for the party’s opportunity to present its case, for the outcome of the arbitral process and for the parties’ perceptions regarding the fairness and legitimacy of the process.” (p. 2833).

22 Comisión de las Naciones Unidas Para El Derecho Mercantil Internacional (2017, párr. 41).

23 Cfr. Rogers, 2013, p. 314 (“Technically a ‘no-man’s land’ is a space between the formally occupied territories of two warring sovereigns. The uncertain political status of a no-man’s land means that it is unclear what rules or laws apply because the warring sovereigns each claim legal dominion. And of course, since no sovereign actually controls a no-man’s land, the booby traps, land mines, and barbed wire determine how and when soldiers maneuver in the space.”)

24 Por ejemplo, en una iniciativa relativamente reciente el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima implementó el “Faro de Transparencia”, una plataforma que permite acceder a extractos de laudos, número de designaciones de árbitros, sanciones a árbitros, etc. Consultar en: https://www.arbitrajeccl.com.pe/faro-de-transparencia-1 (Última vez visitado: 8 de diciembre de 2019).

25 Landau y Weeramantry, 2013, p. 497; citando a Serge Lazareff

26 En ese sentido, el Código de Conducta replicaría el ámbito de aplicación de la Ley Peruana de Arbitraje. El artículo 1 dicha norma dispone: “El presente Decreto Legislativo se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sea el arbitraje de carácter nacional o internacional; sin perjuicio de lo establecido en los tratados o acuerdos internacionales de los que el Perú sea parte o en las leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje, en cuyo caso las normas de este Decreto Legislativo serán de aplicación supletoria.”

27 Lo más cercano es un proyecto de ley de la “Ley de la Abogacía Peruana”, el proyecto de Ley dispone que su ámbito de aplicación sería “todos los abogados que ejercen la profesión dentro del territorio de la República del Perú”. De modo que, en principio y de ser adoptado dicho proyecto, resultaría de aplicación para todos los abogados que participen en un arbitraje con sede en Perú. Sin embargo, encontramos que diversas de sus disposiciones son problemáticas para la práctica del arbitraje. Por ejemplo, el artículo 5 regula los requisitos de ejercicio de la abogacía muchos de los cuales están pensados exclusivamente en abogados peruanos (por ejemplo, “un título profesional de abogado otorgado por universidad peruana licenciada en SUNEDU. Si el título profesional de abogado fuera otorgado por universidad extranjera, deberá ser reconocido o revalidado conforme a las normas vigentes.”) y que, al parecer, impediría el patrocinio por abogados extranjeros que no cumplan con estos.

28 Por ejemplo, el artículo 1 del Código de Ética del Abogado aprobado por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú dispone: “Las disposiciones contenidas en este Código, son obligatorias para los abogados inscritos en los Colegios de Abogados de la República, miembros de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, cualquiera sea el ámbito o función que desempeñen.”

29 En principio, estas normas deónticas resultan aplicables con independencia de lo que decida el tribunal arbitral, en palabras del profesor Born, estas normas no tienen una “excepción arbitral” o una “excepción de arbitraje internacional”, lo que implica que en todo evento los abogados deberán responder por su conducta ante el colegio de abogados o la barra a la que pertenezcan (2014, p. 2853).

30 Por ejemplo, el Código de Ética del Abogado aprobado por la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú regula un proceso disciplinario a cargo de órganos de control deontológico en cada colegio profesional.

31 Esto implicaría que los árbitros tengan competencia para dicha supervisión (lo cual es altamente cuestionable pues las propias normas deónticas confieren competencia a órganos específicos para l supervisión de su cumplimiento). Adicionalmente, dicha supervisión exigiría de los árbitros un ejercicio cuidadoso y diligente de aplicación de la norma en cuestión pues, como ha señalado McMullan: “(…) the rules and institutions controlling lawyers’ conduct comprise a complex system (…) These normative rules are often supported by significant jurisprudence. Therefore, when institutions apply ethical rules, they impose a ‘substantive tilt’ that is the product of their own institutional history and conceptual and cultural biases. The arbitral tribunal would have to take this ‘substantive tilt’ into account and apply the rules accordingly, and counsel would have to take i tinto account when moulding their behaviour” (2011, p. 499). Es fácil concluir que esta complejidad en la aplicación de normas distintas a una misma conducta ameritaría el trámite de un incidente que incluya, posiblemente, intercambio de escritos, expertos legales, una audiencia, etc.; encareciendo en tiempo y costos el proceso arbitral.

32 La profesora Rogers describió acertadamente esa situación en los siguientes términos: “Ethical regulation is tied to the geographic boundaries drawn on a political map of the world, but the practice of law and movement of lawyers more closely resemble constantly moving radar images of world waeather patterns. In crossborder practice, where professional activities are performed in one jurisdiction by an attorney licensed in another, problems arise because two sovereigns (one in the attorney’s home jurisdiction and one in the host jurisdiction) have an interest in regulating the same attorney.” Rogers, 2002, p. 355.

33 “(…) international arbitration has developed its own customs and practices in regard to a range of procedural issues. As is well known, these procedures reflect a harmonization of Anlgo-American or common law legal traditions, on the one hand, and European or civil law traditions on the other hand. This trend has been described elsewhere and has led to the formation of a basic procedural structure which —with the adjustments in individual proceedings— is used in many if not most international arbitrations” Bishop y Stevens, 2011a, p. 395. También, Park ha señalado: “Divergent rules, permitting some lawyers to engage in conduct forbidden to other, will mean that only on side has its hands tied by a professional restriction, thereby threatening the basic fairness of arbitral proceedings.” PARK, William “Lawyer Comporment in Arbitration: Costs and Benefits in the Search for Equality of Arms” en Mélanges en l´honneur de Pierre Mayer, 2015, p. 7.