Kitabı oku: «Justicia de papel», sayfa 6

1. INTRODUCCIÓN

Para el historiador americano Lawrence Friedman es muy claro que si nadie ejecuta (enforces) el derecho, y las personas lo saben, entonces el derecho no tiene ningún impacto (2016, p. 113).

Por nuestra tradición civilista, la cual es de carácter deductivo, solemos pensar primero en las reglas de juego antes de empezar a jugar. Para nosotros la regulación siempre es preventiva. El legislador se pone en los zapatos de los ciudadanos y anticipa cuáles serían las mejores reglas para regular la conducta humana. Este paternalismo, en principio, se ve como algo bueno, pero el problema es que el legislador no puede saber —en toda su extensión— qué es lo mejor para los ciudadanos, o cómo estos reaccionarán en un caso en concreto.

Por el contrario, la tradición anglosajona —en la cual el derecho americano tiene un papel protagónico— resalta las bondades de la libertad y el carácter auto-disciplinador del mercado. De allí que prefiera ser más cauteloso y distante al momento de imponer normas que restrinjan el comportamiento social. A través del carácter inductivo, el legislador prefiere ver cómo se comportarán las personas en vez de definir reglas previas. Los americanos prefieren empezar a jugar, y conforme juegan, definen las reglas de juego. Si las cosas salen bien, seguirán jugando de la misma manera, pero si salen mal, recién se definirán restricciones y límites. En este escenario, son los mismos ciudadanos, conforme a sus propios intereses (que ellos mejor que nadie conoce), los que definen qué reglas regularán sus conductas sociales.

Esta distinta forma de afrontar las conductas sociales tiene un gran impacto en cómo se regula el derecho. En el Civil Law el derecho se define ex ante y a través de entidades públicas (el poder legislativo, el poder ejecutivo en los casos que la Constitución permite, organismos reguladores —adscritos a algún ministerio—, entre otros), quienes son los responsables del cumplimiento de la norma. Las reglas están claras antes del juego, y, por ende, nadie puede quejarse. Así, la ley se presume conocida por todos sin admitirse prueba en contrario.

Por el contrario, en USA las personas tienen mayor libertad de actuación1, pero con ello también una mayor asunción de consecuencias de todo tipo, tanto positivas como negativas. Si alguien comete un daño, sabe que será demandado. Así, la regulación es ex post y por medio de la interposición de litigios privados. El privado que se siente víctima buscará hacer valer su derecho interponiendo una demanda en contra de su agresor y serán las cortes las que finalmente definan quién tiene derecho y a qué, incluso en ausencia de leyes que lo definan previamente. Por ello, en la experiencia americana las cortes son verdaderas fuentes de derecho (llamadas incluso oráculos2), al ser las que dictan la última palabra, y muchas veces la primera también, a diferencia del juez europeo que —en teoría— debe ser la boca de la ley (bouche de la loi).

Estas perspectivas diferenciadas distinguen la efectividad del derecho en la práctica. En el Civil Law muchas veces el derecho se queda en el papel escrito, y se asume que, porque se promulgó y publicó una norma reconociendo un derecho, este ya es efectivo en la práctica. Por el contrario, en USA se presta mayor atención a la efectividad de los derechos (el enforcement)3 y a brindar instrumentos privados que incentiven la interposición de litigios.

Estos instrumentos privados, entonces, cumplen una función de private enforcement al convertirse en mecanismos legales que serán ejercidos en juicio y que permitirán la interposición de litigios privados, como medio disciplinador de las conductas sociales. De esta manera, la regulación de las conductas no es ex ante sino ex post y el enforcement se ejecuta a través de los mismos privados con la activación de la maquinaria judicial o arbitral.

Desde una perspectiva comparada, el Civil Law no promueve con fuerza la regulación a través de los litigios. Existen los instrumentos tradicionales de enforcement (de carácter público), pero no instrumentos privados que —de manera adicional— permitan destrabar los obstáculos al acceso de justicia y, de esta manera, generar un flujo de litigios que provoque un efecto disciplinador frente a aquellos que cometen conductas reprochables.

De nada sirve un sistema jurídico con normas claras, complejas y sofisticadas, si en la práctica las mismas no servirán para lograr la ejecución (enforce) del derecho. Los países del Civil Law deben complementar la regulación normativa ex ante con la regulación litigiosa ex post. Para ello, es necesario reconocer por ley a ciertos instrumentos de private enforcement. En el presente trabajo analizaremos cuatro instrumentos de private enforcement y cómo ellos permiten la efectividad del derecho a través del mercado de los litigios: (1) class actions, (2) contingent fees, (3) third party funding litigation, y (4) punitive damages.

2. EL CONCEPTO DE ENFORCEMENT

“Enforcement” significa aplicación o ejecución, y a efectos jurídicos se refiere a “hacer cumplir la norma” (law enforcement). El enforcement puede ser privado o público, y la opción entre uno u el otro es lo que distingue al sistema jurídico anglo-americano del sistema jurídico europeo continental4. En Estados Unidos de América se confía mucho en el poder auto regulador del mercado y, en consecuencia, se considera que los privados tienen los incentivos para iniciar litigios y hacer cumplir las normas entre ellos. Cuando estos incentivos no son suficientes, es labor del derecho crear los incentivos necesarios5. Así, la función regulatoria y de enforcement está encomendada principalmente a los privados y las cortes (private enforcement), independientemente de la existente función regulatoria pública y de enforcement del derecho administrativo y penal (public enforcement).

De esta manera es como el private enforcement en Estados Unidos de América sirve para ejercer los derechos privados, pero también para garantizar el cumplimiento de normas públicas (Hodges, 2015, p. 67-67). Por ejemplo, si estamos ante el derecho ambiental, la interposición de demandas por daños personales derivados de contaminación ambiental permitirá reconocer el derecho privado de la víctima de recibir una compensación, pero también el cumplimiento y ejecución de las normas públicas de carácter ambiental destinadas a garantizar la intangibilidad del medio ambiente.

Precisamente, un rico ámbito de aplicación del private enforcement se encuentra en la responsabilidad extracontractual6. De allí que la defensa de intereses públicos en el ámbito privado a través de la responsabilidad extracontractual haya dado lugar a la creación del término “crimtort” (crime + tort) (Koenig y Rustad, 1998) para hacer referencia al hecho que los privados se han convertido en ejecutores de intereses públicos, como una especie de fiscalía público-privada. Claramente esto parte de una forma de pensar. Los americanos no tienen inconvenientes en mezclar el derecho privado con el público.

Por el contrario, en Europa existe la tradicional idea de distinguir con énfasis lo público de lo privado, de manera que la regulación solo pertenece a los poderes legislativo y ejecutivo (public enforcement), mientras que las cortes no pueden regular ni crear derecho. Esto tiene sus antecedentes en la revolución francesa y la división de poderes del Estado, por el cual el juez solo se limita a encontrar la regla de derecho aplicable a un caso en concreto pues es boca de la ley. De allí también la fuerte distinción entre lo compensatorio y punitivo, siendo el derecho privado solo compensatorio y no punitivo, pues la función punitiva pertenece al derecho administrativo y penal7.

Recordemos que en 1992 la Bundesgerichtshof denegó el exequatur a una sentencia punitiva americana por vulnerar el orden público alemán. En USA el demandado alemán fue condenado al pago de punitive damages y el demandante buscó la ejecución de dicha condena punitiva en Alemania. La Bundesgerichtshof señaló que la función punitiva era contraria a su derecho de daños, y resaltó que los privados no pueden actuar como fiscalías público-privadas (private public prosecutor)8 dado que la función punitiva debe ser actuada a través del derecho penal y administrativo.

Por el contrario, en el derecho americano los privados sí cumplen la función de actuar como fiscalías público-privadas ad hoc que complementan al derecho penal9. Mientras que en el Civil Law la regulación y el enforcement solo se encuentran en el poder legislativo y ejecutivo (public enforcement), en el sistema jurídico americano dicha labor también pertenece a los privados y las cortes (private enforcement).

Es en este contexto que actualmente se habla de “regulation through litigation”. Se permite que el mercado se regule a través de la imposición de juicios, y este movimiento en el sistema judicial tendrá el posterior efecto de ejercer una presión en el Estado para que regule allí donde se identifica un vacío10. Una condena desfavorable en contra de un productor de cigarros manda un claro mensaje disuasivo a toda la industria de cigarros, y a la misma vez, avisa al Estado de la necesidad de regular tal industria. Así es como los litigios lideran el private enforcement.

Por ello mismo también se contrapone la noción clásica y pública de regulation frente al litigation (o private regulation), como dos sistemas distintos de control social. El regulation opera ex ante (es preventivo), a través de reglas claras elaboradas por expertos en la materia (legisladores) y basados en métodos públicos de enforcement. Por el contrario, el litigation opera ex post (es correctivo y disuasivo), usa estándares (normas generales) que serán aplicadas al caso en concreto y se vale de métodos privados de enforcement11. En términos comparados, Europa regula ex ante mientras que Estados Unidos de América lo hace ex post12.

En Estados Unidos de América se desea que los privados reclamen la afectación de sus derechos y que sean ellos mismos los encargados de hacer cumplir las normas. No obstante, para que esto sea posible, es necesario partir de la premisa de que los derechos cuestan (Holmes y Sunstein, 2000), y que, en consecuencia, litigar puede resultar muy costoso.

Para que el private enforcement sea una realidad se necesita de instrumentos legales que incentiven y recompensen la interposición de litigios (Farhang, 2010, pp. 19-20), y ello se logra (a) reduciendo los costos de litigio, y (b) recompensando al privado que lleva ante un tribunal al infractor de la norma y de esta manera hace justicia.

Entre los principales instrumentos de private enforcement están (1) las class actions, que permiten que una masa de personas pueda demandar a menor costo y así lograr la condena de un alto monto dinerario, (2) los contingent fees, que permiten que una persona pueda demandar sin tener que asumir en un inicio el costo del proceso, (3) el third party funding litigation, que se presenta como un método atractivo de financiamiento de litigios, y (4) los punitive damages, que otorgan un beneficio en favor del demandante, y de esta manera, un incentivo adicional para demandar. No por nada se considera que los americanos tienen una cultura litigiosa, a diferencia de los japoneses quienes tienen la reputación de preferir por evitar el conflicto (Friedman, 2016, p. 113). Y esta cultura litigiosa es incluso considerada como parte importante del funcionamiento de la democracia americana (Lahav, 2017).

Mientras que las class actions, por un lado, y los contingent fees y el third party funding litigation, por el otro, tienen la función de desobstaculizar el acceso al sistema judicial y reducir los costos de litigio (o mejor aún, realizar una mejor asignación o redistribución de tales costos), los punitive damages permiten recompensar a los privados y así generar un incentivo adicional para demandar.

Por ejemplo, si un fabricante coloca un producto defectuoso en el mercado y provoca daños a 100 personas, entonces (a) las class actions permitirán que todo el grupo demande de manera conjunta, a bajo costo y compartiendo riesgos, (b) los contingent fees permitirán que las personas que no posean recursos para interponer una demanda sean financiados por un estudio de abogados, el cual asumirá todo el costo del litigio y se cobrará con la sentencia, (c) el third party funding litigation permitirá que el demandante acceda a una fuente de financiamiento alternativa en lugar de usar sus propios los fondos, y (d) los punitive damages permitirán que los abogados tengan los incentivos de financiar el litigio —sea la modalidad que fuese— y apostar por un resultado positivo si el sistema jurídico permite la imposición de altas cuantías dinerarias. Así es como los privados pueden ejercer el private enforcement a través de los litigios pues el derecho reconoce instrumentos que permiten derrumbar los obstáculos para el acceso a la justicia.

El private enforcement tiene una clara lógica económica. De nada sirve que exista un derecho de la responsabilidad civil si la misma no generará un impacto en el comportamiento de los potenciales dañadores, esto es, incentivándolos a que no cometan daños. No solo hay que prestar atención al monto de la eventual condena dineraria sino a la probabilidad de que el dañador sea encontrado responsable. El objetivo es que no se escape de la justicia. Y esta probabilidad aumenta si en el mercado existe una posición activa frente a interposición de litigios.

Si un potencial dañador sabe que si ocasiona un daño no será demandado, entonces no tendrá los incentivos para tomar medidas de prevención. Por el contrario, si sabe que no existen obstáculos para poder demandar (piénsese en los contingent fees) o que incluso existe un mercado para el financiamiento de litigios (piénsese en el third party funding litigation), que exista la posibilidad de demandar en grupo (piénsese en las class actions), y que incluso existen incentivos para demandar (el pago de punitive damages), entonces el potencial dañador sabrá que si su conducta produce un daño será llevado a los tribunales. Así es como recién el derecho tiene un verdadero impacto en las conductas sociales.

Sobre todo, la existencia de estos instrumentos privados y la amenaza de un litigio13 pueden permitir que una vez iniciado este último no se llegue hasta su final, por los incentivos que generan en las partes. Si el demandado es en efecto responsable, y él lo sabe, entonces tendrá incentivos para componer la litis —a través de una conciliación o transacción, por ejemplo— antes que se emita un fallo millonario en su contra. No tiene sentido gastar en costos de litigio si el dañador sabe que será demandando, perderá el litigo y será condenado al pago de una cuantiosa suma dineraria. Mejor llegar a un acuerdo previo y así lograr pagar un monto menor.

Este escenario solo es beneficioso para las víctimas si, en primer lugar, es viable activar la tutela del derecho a través de la interposición de demandas por parte de los privados. Y ello solo ocurrirá si las partes pueden accionar a bajo costo o financiadas por sus abogados o un fondo, de manera que se produce una mejor distribución de los costos de litigio. Entonces los dañadores sabrán que, si hoy cometen un daño, al día siguiente serán notificados con las demandas respectivas. Así es como los ciudadanos hacen valer privadamente sus derechos y logran la efectividad que necesitan en la práctica.

Incluso si el sistema jurídico se preocupa de una correcta asignación de los costos de litigio, se desincentivan los juicios oportunistas. Sin el reconocimiento de estos mecanismos privados de enforcement, una empresa grande con dinero y buenos abogados preferirá litigar, aunque no tenga la razón, antes que reconocer el derecho de la contraparte. Y como la otra parte no tiene los mismos recursos, será fácil presionarla y seguir litigando hasta que se canse14. Con la existencia de las class actions y los contingent fees o el third party funding litigation esto no ocurre pues el demandado sabrá que la asunción de los costos de litigio no es un obstáculo para que el demandante litigue en igualdad de condiciones o que simplemente pueda activar el sistema de justicia.

Es cierto que no todas las víctimas tendrán la posibilidad de accionar, pues los abogados solo financiarán un litigio cuando la condena esperada sea alta y el acceso al third party funding litigation tiene un costo. Sin embargo, lo más probable es que así sea. Por ejemplo, en las class actions la gran cantidad de demandantes garantizará el pago de una condena importante, mientras que en el caso de los contingent fees y el third party funding litigation, bastará complementarlos con los punitive damages para que la suma en litigio sea atractiva para los abogados gestores o el fondo inversionista.