Kitabı oku: «Justicia de papel», sayfa 7
Este escenario permite la interposición de demandas, muchas veces millonarias, que generan un efecto disciplinador necesario frente a los dañadores, que no solo beneficia al demandante sino también a la sociedad en su conjunto. Se produce pues una externalidad positiva en favor de muchos.
Ni qué decir de los casos en donde se combinan las class actions con los punitive damages15. No por nada se dice que en estos casos se crea el optimal deterrence (Backhaus, Cassone and Ramello, 2011, p. 167), es decir, un efecto disuasorio óptimo.
Por el contrario, si estamos en sistemas civilistas en donde no existen estos instrumentos privados de enforcement, entonces el dañador seguirá cometiendo daños porque sabe que a los privados les cuesta demandar y encima no existen recompensas por ir a litigio. Mientras que las víctimas no demanden, los dañadores seguirán cometiendo daños y así no internalizarán el costo social de sus actos; y si demandan, los dañadores podrán defenderse de manera oportunista hasta que el demandante ya no pueda asumir los costos del litigio.
Sobre todo, tengamos en cuenta que un dañador, al cometer el acto lesivo y/o no cooperar con la reparación del daño, no solo evalúa el monto al cual podría ser condenado, sino también la probabilidad de que efectivamente sea condenado a pagar tal monto. Si produce daños por 100 pero la probabilidad de que sea demandado es del 10%, entonces el costo esperado por él será realmente 10. En consecuencia, seguirá comportándose mal. Por ello, el punto clave está en enfocar nuestros esfuerzos en aumentar la probabilidad de que sea demandado, y ello se logra manejando de mejor manera los costos de litigio y los incentivos para demandar. Si la víctima no puede demandar porque le cuesta, entonces el derecho está muerto o, en palabras de Cooper, no existe porque puede ser violado con impunidad (2000, p. 1). Tal y como versa un famoso dicho: “nada es ilegal hasta que te capturan”, y para que te capturen alguien debe empezar por reclamar, y no podrá hacerlo si ello resulta muy costoso.
Frente a estos casos resulta necesario desbloquear el acceso al sistema de justicia y generar un efecto muy simple: que los dañadores sean conscientes que serán demandados por las conductas antisociales que cometan, y ello será así siempre y cuando sepan que el costo de un litigio no es un obstáculo para demandar, y que además existen incentivos para hacerlo. Si se genera este efecto, los dañadores se comportarán de manera distinta solo con la amenaza de un litigio y no esperarán a que sean efectivamente demandados, y si son demandados, preferirán transar en vez de litigar de manera oportunista y maliciosa aprovechándose de sus mayores recursos.
Como cierre, vale recordar un caso de la vida real para evidenciar cómo los litigios pueden generar el impacto necesario para que las grandes empresas cumplan con los requerimientos normativos. Cuando la ley formal no sirve en la práctica, es necesario demandar para recuperar la vigencia de la norma.
Taco Bell venía incumplimiento con los requerimientos exigidos por el American with Disabilities Act (ADA) 1990 en relación con las facilidades que debía brindar en sus locales en favor de las personas con discapacidad. Cuatro personas con discapacidad interpusieron una class action en el 2002 contra Taco Bell para que adecuara la construcción y el diseño de 220 locales en California de su propiedad. Fue recién en el 2014, después de 24 años de incumplimiento del ADA, y producto de una transacción que concluyó el class action, que Taco Bell finalmente acomodó sus locales para que sean accesibles a personas con discapacidad (Lahav, 2017, p. 31)16. Este es el gran poder oculto de los litigios, y un sistema jurídico que conoce de este poder, puede aprovecharlo para lograr un verdadero enforcement del derecho.
3. INSTRUMENTOS PRIVADOS DE ENFORCEMENT
3.1. Class actions
Uno de los principales problemas que presentan los sistemas de justicia en el mundo es el acceso a ésta (usualmente, este problema se agrava en países del Civil Law). Litigar no es gratis, ni siquiera en aquellos sistemas que pregonan ello como principio. Un litigio, sea judicial o arbitral, implica una serie de costos para las partes, tales como:
Tasas judiciales,
Gastos administrativos (copias, transporte, entre otros),
Honorarios de abogados,
Honorarios de peritos,
Honorarios de los árbitros en caso se trate de un arbitraje y honorarios del centro arbitral en caso el arbitraje sea institucional, y, por supuesto,
Tiempo (en reunirse con los abogados, en revisar y firmar documentos, en acudir a audiencias, entre otros).
Existen reclamos que por su cuantía no justifican asumir estos costos, peor aún en aquellos sistemas en los que prima la regla de que cada parte asume sus propios costos de litigio (es el caso de Estados Unidos de América y su American rule). Veamos un ejemplo.
Una compañía de telefonía móvil ha estado cobrándole a usted y a otros miles de usuarios una tarifa mayor a la que corresponde a sus consumos. Claramente, usted y los demás usuarios tienen derecho a exigir el reembolso de lo pagado en exceso; sin embargo, el monto de cada reclamo individual es ínfimo (imaginemos, 10, 20, 50 o 100 soles). En este caso, usted y los demás usuarios preferirán no iniciar ningún reclamo de forma individual, debido a que el beneficio esperado por cada uno no justifica asumir los costos de litigio. Por si fuera poco, la compañía, consciente de ello, no solo no reparará su actuar lesivo, perjudicando así la función compensatoria de la responsabilidad civil, sino que tampoco reformará su conducta, afectando la función disuasoria (deterrence).
Asumiendo que conoce que otros se encuentran en su misma situación, usted podría pensar que a través de la acumulación o consolidación procesal podrá ver satisfecho su interés y el de los que lo acompañen en el juicio, que es común al suyo. Sin embargo, verá que la cantidad de intereses individuales, por más comunes que sean, también vuelve impracticable la interposición de una demanda, pues los costos de transacción que implicaría la acumulación o consolidación procesal serían extremadamente altos17.
Las class actions tienen como finalidad justamente evitar que todo esto ocurra. Para ello, primero, permiten conglomerar varios reclamos individuales en uno solo, reduciendo los costos de litigio significativamente (el costo marginal es decreciente) y creando un escenario de economía de escala18; y, segundo, traslada los costos de transacción de dicha reunión de intereses individuales a un tercero (el abogado de la clase). Será el abogado de la clase y no sus miembros quien, por ejemplo, deberá buscar (o siquiera estimar) los intereses individuales que se encuentran en juego.
Los abogados de clase asumen dichos costos (y el riesgo a no recuperarlos si es que pierden el caso o no llegan a un arreglo19) no por altruismo, sino porque la rentabilidad para ellos es bastante alta. Tan es así que existen estudios de abogados especializados en class actions, al punto tal de dedicar su práctica exclusivamente a estos procesos, lo que los convierte en abogados empresarios.
Por el lado de las compañías demandadas, esta rentabilidad las class actions se traducen en importantes contingencias financieras que las motivan a cumplir la ley y tomar las medidas de cuidado necesarias en el curso de sus negocios. Al hacer posible que se lleven a juicio reclamos que normalmente no serían entablados, no solo se promueve la función compensatoria, sino también, y principalmente, la función disuasoria (deterrence) (Dam, 1975, p. 49).
Justamente son todos estos incentivos económicos creados por las class actions los que las convierten en mecanismos privados de enforcement. De allí que para Cooper las class actions puedan ser más efectivas que aquellas medidas del gobierno dirigidas a compensar daños y disuadir futuras infracciones, incluso en aquellos casos en los que las demandas individuales fueran factibles (2000, p. 2). Al respecto, no hay que olvidar que los recursos estatales son limitados, lo que impacta en la eficiencia de los mecanismos públicos de enforcement. El private enforcement, en cambio, mejora u optimiza estos recursos (Dam, 1975, p. 55), siendo el mercado el proveedor de estos recursos. Para Backhaus, Cassone y Ramello, las class actions son incluso una maquinaria legal creada para abordar eficientemente el enigma del fracaso del mercado judicial (2011, p. 167).
Las class actions tienen su origen en un procedimiento inglés del siglo XVII denominado Bill of Peace20. Hoy, su regulación más importante se encuentra en la Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure (USA), aunque diversos estados de los Estados Unidos de América cuentan con regulaciones específicas al respecto.
3.1.1. Tipos de class action
Dentro de los tipos de class action tenemos las siguientes (Cooper, 2000, p. 3): (1) class actions sobre derechos del consumidor, en las que prestaremos mayor atención. Se trata de reclamos individuales demasiado pequeños como para justificar una demanda individual, usualmente referidos a pérdidas económicas causadas por productos defectuosos, cobros excesivos o prácticas comerciales abusivas o fraudulentas, (2) class actions sobre valores bursátiles y normas de competencia, (3) class actions sobre medio ambiente (en su aspecto cautelar), (4) class actions sobre mass torts, similares a las referidas a derechos del consumidor, salvo porque estos se tratan de grandes reclamos, suficientes incluso para justificar juicios individuales, por lo que son la categoría más controversial de class actions, (5) class actions sobre derechos civiles, tales como el derecho al voto, derechos laborales de empleados públicos o derechos de los prisioneros. En estos casos, más que una condena dineraria se buscan medidas preventivas tales como las cautelares.
Estas categorías de class actions deben calzar dentro de las categorías recogidas en las Rules 23 (b)(1)(a), 23 (b)(1)(b), 23 (b)(2) y 23 (b)(3).
— Rule 23 (b)(1)(a): Para aquellas acciones que de entablarse de forma separada supondrían un riesgo de sentencias contradictorias (reclamos tributarios, juicios de dividendos, entre otros).
— Rule 23 (b)(1)(b): Para aquellos reclamos que no podrían ser satisfechos en su totalidad debido a que los activos del demandado resultan insuficientes. Es el caso, por ejemplo, de la controversial mass tort class action.
— Rule 23 (b)(2): Para aquellos reclamos que requieren medidas cautelares más que condenas monetarias. Tal es el caso de los reclamos tendientes a preservar el medio ambiente o garantizar derechos civiles (civil rights).
— Rule 23 (b)(3): Para aquellos reclamos en los que priman los aspectos comunes sobre los individuales y en donde la class action resulta ser un mecanismo superior a otros para garantizar la eficiencia en la resolución de dichas controversias. La mayoría de los reclamos referidos a daños monetarios se enmarcan dentro de esta regla, por ejemplo, las class actions sobre derechos del consumidor u otros tipos de class actions for damages. Esta es pues la categoría que nos interesa en este trabajo.
3.1.2. Requisitos
Para lograr ser certificadas (léase, admitidas a trámite), las class actions deben cumplir diversos requisitos generales y específicos. Dentro de los requisitos generales, aplicables a todos los tipos de class action, tenemos los siguientes:
(i) Numerosity, quiere decir que la cantidad de miembros de clase debe ser tal que la unión de todos ellos sea impracticable.
(ii) Commonality, quiere decir que deben existir cuestiones de hecho o derechos comunes en los reclamos de los miembros de la clase.
(iii) Typicality, quiere decir que las demandas o defensas de los representantes de las clases deben ser típicas respecto de las demandas o defensas de los demás miembros de la clase; y,
(iv) Adequacy of representation, como su propio nombre lo dice, exige un estándar de adecuación y justicia en la tarea del representante de la clase, quien, no obstante, normalmente no tiene un rol significativo durante el trámite de las class action (Cooper, 2000, p. 6).
Mientras que dentro de los requisitos específicos para las class actions enmarcadas dentro de la Regla 23 (b)(3), referidas, como ya vimos, a las class actions for damages, tenemos los siguientes:
(i) Predominance, quiere decir que las cuestiones comunes de la clase deben predominar sobre las cuestiones individuales. Es decir, no basta con que exista homogeneidad y un origen común entre todos los reclamos, sino que se requiere además el predominio de las cuestiones que resultan comunes a todos los miembros de la clase.
(ii) Superiority, quiere decir que el tratamiento de clase es superior a otros mecanismos de solución de controversias de carácter individual, a fin de asegurar la utilidad y eficiencia del fallo.
3.1.3. Principales etapas y actos procesales
Uno de los momentos más importantes en una class action, sino el más importante desde el punto de vista económico, debido a su gran influencia en el porcentaje de arreglos (transacciones)21, es el de la certificación.
En esta etapa, o si se quiere ser más preciso con nuestro lenguaje procesal, a través de este acto procesal, se verifican los requisitos antes mencionados en el punto 3.1.2 de este trabajo, a fin de evaluar la procedencia de la class action.
Al respecto, tal y como lo requiere la Rule 23 (c)(1)(b), la resolución u orden de certificación debe definir cuáles son los reclamos o controversias de la clase, o sus defensas, así como designar al abogado de la clase. Este paso es importante pues será el abogado de la clase y no el representante de esta quien finalmente tomará las principales decisiones del caso y quien tendrá el control del mismo. Más de un abogado o firma de abogados podría aplicar para representar legalmente a la clase; en estos casos, se deberá elegir al más apto para representar los intereses de la clase, en función a su experiencia en otras class action o casos de gran complejidad, el conocimiento de la legislación aplicable y los recursos económicos que tiene a su disposición, entre otros aspectos que deberán ser tomados en cuenta por el órgano a cargo de la certificación.
Al evaluar si la class action merece ser certificada, el juez o árbitro no puede limitarse a efectuar un simple check list de los requisitos antes mencionados, sino que debería efectuar cierto control adicional, de ser necesario. Al respecto, resulta ejemplificador el caso In re Rhone-Poulenc (1995)22, sobre contagio de VIH por transfusión de sangre, en el cual el famoso juez Richard Posner tomó la decisión de descertificar la class action, debido a que tomó conocimiento de que muchos de los reclamos individuales ya habían sido litigados, incluso con fallos en contra.
Otro momento de gran relevancia en el trámite de una class action es el de la notificación de la decisión de certificación. De acuerdo con la Rule 23, esta notificación debe ser la mejor posible. Según las circunstancias del caso, podría efectuarse a través de medios de comunicación masiva como radio, televisión o diarios, o de ser necesario, notificaciones individuales a todos los miembros de la clase que puedan ser identificados a través de esfuerzos razonables.
La relevancia de este acto, al menos en las class action for damages, recae en el derecho de exclusión de los miembros de la clase u opt out. A través de este derecho, los miembros de la clase pueden elegir apartarse de esta, con lo cual, los arreglos o decisiones de fondo que se adopten en esta no afectarán su reclamo individual. En otras palabras, se trata del derecho de cada reclamante en elegir si quiere vincularse o no con los efectos de la class action. Si guarda silencio, se entenderá que está de acuerdo con dicha vinculación y los efectos de la cosa juzgada recaerán sobre su esfera jurídica.
Como ya adelantamos, gran parte de las class actions, principalmente las mass tort class actions, una vez certificadas, devienen en un arreglo entre las partes. Este arreglo pone fin a los reclamos de forma definitiva, no pudiendo ser interpuestos individualmente con posterioridad. De allí que la Rule 23 (e) de las Federal Rules of Civil Procedure exija la aprobación de estos arreglos por parte del órgano decisor, así como una audiencia previa a dicha aprobación. El proyecto de arreglo debe ser notificado con anterioridad a los miembros de la clase, a fin de poder plantear sus objeciones en la audiencia en la que se evaluará la propuesta. En esta etapa, los miembros de la clase que no se encuentran satisfechos con el arreglo, cuentan con una nueva oportunidad para excluir su reclamo individual del colectivo (opt out).
El juez o árbitro deberá determinar si la propuesta de arreglo es justa, razonable y adecuada, luego de considerar, entre otros, los siguientes aspectos: (i) si los representantes y abogados de la clase han representado adecuadamente a la misma; y, (ii) si la reparación ofrecida para la clase es adecuada. Para (ii), se deberá considerar (a) los costos, riesgos y demoras del juicio; (b) la efectividad del método propuesto para distribuir la reparación propuesta entre los miembros de la clase; y, (c) la propuesta de honorarios del abogado de la clase.
La forma en que se paguen los costos y honorarios del abogado de la clase va a depender de cómo es que ésta fue financiada. Los contingent fees no son una opción para el financiamiento de las class actions23. En un juicio ordinario el demandante o los demandantes pactan con su abogado el monto que se le reembolsará por los costos de litigio (incluyendo el de sus servicios), mientras que en las class actions dicho monto lo fija el juez o árbitro que tiene a su cargo la demanda de clase, no existiendo ningún pacto de por medio (aunque, ciertamente, el juez tendrá en cuenta la solicitud del abogado de la clase y, eventualmente, la opinión de algún(os) miembro(s) de la clase que hayan ejercido su derecho a ser oídos en esa etapa del proceso o de la otra parte, de ser el caso).
Por lo antes ya explicado, la jurisprudencia adoptó la llamada common fund doctrine. Este método se basa en un criterio sencillo de justicia: los miembros de la clase comparten con el abogado de la misma, parte de la ganancia obtenida en el arreglo o fallo, monto que este último hizo posible a partir de un arduo trabajo (Cooper, 2001, p. 10) y la asunción de un alto riesgo (en caso hubieran perdido, el abogado no hubiera recibido nada). La corte determina qué porcentaje de las ganancias obtenidas corresponden al abogado de clase. Usualmente, este porcentaje es del 25-35% del total transado (Cooper, 2001, p. 11).
Sin embargo, este no es el único método de financiamiento aceptado para las class actions. También tenemos a los statutory attorney’s fees. Como su nombre lo indica, su aplicación debe estar contemplada en una norma, la más importante de estas, la Civil Rights Attorney’s Fees Awards Act, 42 U.S.C. sec. 1988. En estos casos, se obvia la American Rule y se sigue la regla de que el perdedor paga los costos de litigio del vencedor (loser-pays litigation financing rule).
No es inusual ver que algunas normas adopten esta regla, pero solo a favor del demandante (normalmente, los miembros de la clase) y no del demandado. A esto se le conoce como one way- fee shifting.
Aquí, al igual que con la common fund doctrine, la corte debe aprobar los honorarios de los abogados de la clase, con la particularidad de que en este caso este monto será totalmente independiente de las ganancias obtenidas en el arreglo o fallo.
3.1.4. Conflicto de intereses
En el marco de las class actions, existen dos relaciones en las que puede haber conflicto de intereses. La primera es el vínculo entre el representante de la clase y los demás miembros de la misma. Los intereses de este representante, por su cercanía con el abogado de la clase, pueden alejarse del de sus pares, por ejemplo, al momento en el cual hay que controlar la actividad del abogado o cuando hay que fijar los honorarios del mismo. Recordemos que, normalmente, el representante de la clase es un voluntario que no ha sido elegido por los miembros de clase, por lo que no existe garantía de congruencia entre sus intereses y los de sus pares. No obstante, el impacto de este conflicto de intereses no es tan relevante como el siguiente, pues como ya dijimos, la participación del representante de la clase suele ser poco relevante.
La segunda es la relación que existe entre el abogado de la clase y sus miembros. El abogado de la clase, quien en la práctica es quien ejerce el control de la misma, muchas veces preferirá un arreglo prematuro antes que continuar con el juicio. Esto significará un menor grado de compensación para los miembros de la clase, pues en vez de recibir 100 recibirán 50 (claramente, el monto de la transacción será menor al monto que otorgaría el fallo final). Sin embargo, para el abogado de la clase, este será un escenario más eficiente debido a que sus honorarios por hora serán mayores a los esperados con el fallo (Dam, 1975, p. 49). Nos explicamos.
El tiempo, dinero y esfuerzo invertido al inicio de una class action es mucho mayor al requerido en la fase final. Esto se debe principalmente a los costos asociados al discovery. Siendo así, la cantidad de trabajo pesado que se ahorra el abogado de clase si propicia un arreglo prematuro es realmente significativa.
Aun cuando el abogado de clase recibe un monto fijo por todo el proceso (y no un monto variable por horas trabajadas), a través de una operación aritmética bastante sencilla, y siempre que haya llevado un control interno de las horas invertidas en el caso, el abogado de clase podrá saber cuánto terminó ganando por cada hora trabajada.
En el escenario bajo comentario, si bien el abogado de clase recibirá un monto total menor al que recibiría con el fallo final (siempre que este fuera favorable), sus honorarios por hora terminarán siendo mayores a los que hubieran resultado si esperaba al fallo final. A más trabajo invertido en un honorario fijo, menos será el rédito de cada hora trabajada. Esto, claro está, genera un escenario de eficiencia en la prestación de sus servicios; aunque, ciertamente, no ocurrirá en todos los casos, pero sí en la mayoría, ya que muchos de los abogados de clase se han especializado en class actions, teniendo así los suficientes casos como para darse el lujo de cobrar menos (al final), con tal de recibir más por hora trabajada.
Aunque la tarea del abogado de clase no le es encargada de forma directa por sus miembros, lo cierto es que está dirigida a velar por sus intereses, por lo que estaríamos frente a una relación principal-agente y, por tanto, ante lo que se conoce como un problema de agencia o agency problem. Si bien, en teoría, los abogados deben velar por los intereses de sus representados, en la práctica, como hemos visto, el abogado de clase tiene incentivos para apartarse de los intereses de la clase (a quien le podría convenir esperar un fallo final) y priorizar los suyos propios (aceptar un arreglo prematuro y/o pretender un honorario que no se justifique con las ganancias obtenidas y/o con los esfuerzos realizados).
Esta situación podría llegar incluso a escenarios de colusión entre los dañadores y los abogados de las clases como, por ejemplo, aquellos casos en los que los abogados de las clases aceptan cupones de consumo como reparación a sus representados, con tal de asegurar a su favor una jugosa suma dineraria (Cooper, 2001, p. 15).
A diferencia de lo que ocurre con las grandes compañías, usualmente demandadas, no existen compañías de seguro que supervisen el trabajo de los abogados de clase en el marco de una class action.
3.1.5. Class action arbitration
En el mundo, el arbitraje se ha consolidado desde hace ya varios años como un mecanismo de solución de controversias alternativo al poder judicial. En el Perú, su desarrollo ha sido más que considerable, principalmente por la lentitud y poca especialidad de nuestros jueces. El Perú es uno de los países en donde más se arbitra per cápita, mientras que su ley de arbitraje es reconocida como una de las mejores del mundo, pues en varios extremos resulta más ambiciosa que varias otras que simplemente calcaron la Ley Modelo UNCITRAL.
Por su parte, en Estados Unidos de América, pese a contar con un poder judicial eficiente, existe una cultura arbitral bastante fuerte. Así, no resulta extraña la apertura, aun en desarrollo, del arbitraje americano a las class actions.
La regulación más importante sobre class action arbitration la encontramos en las Supplementary Rules of Class Arbitrations (2003) de la American Arbitration Association (AAA). Los requisitos son los mismos requeridos por la Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure, al punto de ser casi un espejo de éstas (Aksen, 2010, p. 215 y Allen, 2008, p. 543). No obstante, cabe resaltar el requisito del similarity, que busca que exista similitud entre las cláusulas arbitrales suscritas por los miembros de la clase arbitral y los dañadores.
Así como la acumulación judicial no es equiparable a la class action judicial, la consolidación arbitral o los arbitrajes multipartes no son equiparables a la class action arbitration. Además del hecho de que solo las class actions (judiciales y arbitrales) son capaces de distribuir de forma eficiente los costos de transacción que se encuentran inmersos en la reunión de un gran número de reclamos individuales24 (pues trasladan el riesgo al abogado de la clase y, posteriormente, en caso de arreglo o fallo favorable, distribuyen los costos entre los miembros de la clase con la ganancia resultante), en estas se deben maximizar esfuerzos a fin de proteger los intereses de los miembros de la clase ausentes, lo que no ocurre en los casos antes mencionados, en donde solo importan los intereses de las partes presentes.
En las class action arbitration (en realidad, en toda class action), se debe ser especialmente consciente del debido proceso y de los intereses públicos involucrados en el caso (Aksen, 2010, p. 217). De allí que incluso se prescinda de la usual política arbitral de confidencialidad (Allen, 2008, p. 544), por ejemplo, al momento de notificar la orden de certificación o las propuestas de arreglo a los miembros de la clase, para que puedan ejercer, si así lo desean, su derecho de exclusión u opt out.
Por estas razones, las class action arbitration vienen ganando varios adeptos. Al 2010, las reglas de la AAA fueron utilizadas en 283 casos (Aksen, 2010, p. 215), número nada despreciable.
Sobre las class actions arbitration hay al menos dos cuestiones en debate. La primera, si es que se puede llevar a arbitraje una class action, aun cuando la cláusula arbitral no dice nada al respecto, guardando absoluto silencio. La segunda, si es que es válido colocar en la cláusula arbitral una prohibición a las class action arbitration.
Sobre el primer asunto en debate, en el caso Green Tree Fin. Corp. v. Bazzle (2003)25, derivado de contratos tipo de préstamo suscritos con diversas personas interesadas en remodelar sus casas (deudores), la Corte Suprema de Estados Unidos de América estableció que cuando las partes acuerdan arbitrar, la pregunta relativa a si dicho acuerdo permite acudir a las class action en la vía arbitral es un asunto de interpretación contractual, por lo que debe ser determinada por los propios árbitros.
A partir de este importante antecedente jurisprudencial, los árbitros tienen el poder de decidir si la cláusula arbitral admite o no el class action arbitration. Las reglas de la AAA consideraron el criterio Bazzle al otorgarle de forma expresa dicha prerrogativa26, debiendo para ello interpretar la cláusula arbitral. Los árbitros a cargo de las class action arbitration deben evaluar si el tratamiento de clase es permisible bajo el contrato y bajo la normativa estatal aplicable (recordemos que, en el derecho americano, la regulación puede variar dependiendo el Estado en el que uno se encuentre).
Sobre esto último, es de rescatar la posición de diversos jueces norteamericanos que han defendido la imposibilidad de cuestionar en vía judicial la interpretación de los árbitros de clase sobre las leyes estatales27. Es el caso de JSC Surgutneftegaz v. President and Fellows of Harvard College (2007)28, caso en el que la compañía demandada fue acusada de infravalorar los beneficios netos obtenidos a fin de disminuir el monto que debía pagarles a los miembros de clase, en su calidad de inversores. El árbitro había reconocido daños por US$ 19 millones, laudo que fue confirmado por la Corte Suprema del Estado de Carolina del Sur, la cual incluso se atrevió a señalar que el silencio de estos contratos tipo respecto al uso de las class action arbitration denotaba que implícitamente las partes aceptaban esta posibilidad, yendo así más allá que la Corte Suprema de Estados Unidos de América en el caso Bazzle. Este criterio, al menos hasta el 2008, ha sido el criterio de la gran mayoría (sino todos) los árbitros adscritos al registro de la AAA para class action arbitration.
Debido a la sensibilidad de las class actions, al menos en nuestro medio, en caso se llegasen a adoptar, limitaríamos las class action arbitration a los arbitrajes institucionales cuyo reglamento cuente con un procedimiento especial para esta clase de arbitrajes. Esto además ayudaría a definir qué hacer en casos como el planteado, pues se podrá entender válidamente que, si las partes pactan arbitraje según las reglas de un reglamento que permite las class actions arbitration, estarían aceptando implícitamente dicho mecanismo colectivo de solución de conflictos.
Nuestra propuesta es similar a lo que ocurrió con la figura del árbitro de emergencia en el Perú. Nadie pacta el arbitraje de emergencia en sus contratos, pues basta con someterse a reglamentos arbitrales que contemplan dicha posibilidad, como el del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y el del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
