Kitabı oku: «Justicia de papel», sayfa 8
Sobre el segundo asunto en debate, debemos señalar que este es quizás el más controversial de todos en lo que a las class action arbitration se refiere. Evidencia de ello es lo ocurrido con JAMS (organización administradora de arbitraje). JAMS contempló dentro de sus reglas una política en contra de las cláusulas arbitrales que negaban el uso de las class actions en el arbitraje. Sin embargo, tal fue la presión de las grandes compañías, quienes acusaron a JAMS de ser pro-consumidor, que dicha organización tuvo que cambiar sus políticas sobre el particular.
En el ámbito judicial, este debate se encuentra aún en evolución y hay argumentos para todos los gustos. Desde aquellas cortes que admiten estos pactos amparados en la autonomía privada de las partes, hasta aquellas otras que los proscriben pues entienden que así se estaría evitando la interposición de arbitrajes por pequeños reclamos. Este último criterio fue adoptado, por ejemplo, en Dale v. Comcast Corp. (2007)29, un caso sobre cobros excesivos efectuados por una compañía de tv cable. Coincidimos con este último criterio, pero solo en aquellos casos en los que estemos frente a contratos por adhesión y una parte débil.
Las buenas intenciones de querer promover estos mecanismos de solución de controversias, que ciertamente son eficientes, no pueden llevarnos a quebrantar la autonomía privada de las partes. Si las partes, en sus contratos individuales, pactaron tal restricción, cualquier solicitud de inicio de una class action arbitration debería ser rechazada y, por tanto, no ser certificada; salvo que, como mencionamos, nos encontremos frente a contratos por adhesión, en donde se justifique limitar la autonomía privada de las partes a fin de salvaguardar los derechos de la parte débil30.
3.2. Contingent fees
Litigar no es barato. Existen diversos costos que debe asumir una parte —sobre todo si es una débil— para hacer respetar su derecho ante una corte. Al respecto, en el derecho comparado existen posiciones opuestas sobre cómo distribuir los costos de litigio.
En el Civil Law es común la regla que la parte perdedora debe asumir dichos costos, y esto se materializa en la condena de pago de costas y costos. De esta manera, la parte que tenía la razón, al ganar el juicio, logra ver satisfecha su pretensión, recibiendo el monto correspondiente a esta, pero también recibe el reembolso de todos los costos de litigio de la parte perdedora (Vargo, 1993, p. 1569).
Este reembolso, en principio, tiene carácter compensatorio pues el demandante tuvo que gastar para poder litigar, y esto termina afectando el monto global que recibe luego de ganar el litigio. Si no existiera el reembolso de las costas y costos del litigio (condena de costas y costos), la víctima que demanda por el pago de 100 tendría que internalizar el costo de 30 para litigar. Si gana, recibirá los 100, pero habrá gastado 30, quedando solo como ingreso final 70 (cuando su daño ascendió a 100). En este escenario, aún “ganando” el juicio, estaría perdiendo.
La regla que la parte perdedora debe reembolsar a la ganadora los costos de litigio (loser-pays litigation financing rule) evita supuestos de undercompensation, pero de manera ex post. Esto quiere decir que la víctima debe tener dinero desde un inicio para poder demandar. Si no tiene los 30 para gastar en costos de litigio, entonces no podrá demandar para intentar ganar 100 (o 70 en realidad). Es recién con la condena de costas y costos que la víctima podrá recuperar los 30 gastados. Pero ello será así siempre y cuando se condene a la contraparte al pago de costas y costos, y por el 100%, lo cual no ocurre en todos los casos. El juez o árbitro podría considerar que ambas partes tuvieron razones para litigar, y, en consecuencia, que cada una debe asumir sus propios costos. También se podría condenar en solo asignar una parte de las costas y costos a la parte perdedora, pero no el 100% de lo gastado por la parte ganadora31.
Por el contrario, en USA existe la American rule, por el cual cada parte asume sus propios costos de litigio desde inicio a fin (Dole, 2016, pp. 3-4). La parte perdedora no debe reembolsar a la parte ganadora. Acá sí existen claros supuestos de undercompensation (Koziol, 2008, p. 741). La víctima que demanda por 100 y que debe gastar 30 en costos de litigio, si gana el juicio solo recibe 70 pues nadie le reembolsará los 30 gastados. Como explica Vanleenhove: “The American rule on distribution of costs forms perhaps the most important legal impediment to full recovery of the plaintiff” (2017, p. 88).
No obstante, si bien en USA no existe la regla que la parte perdedora reembolsa a la ganadora, sí existen otros medios que permiten que la parte ganadora recupere los costos de litigio, o en todo caso, que la falta de recursos para asumir los costos de litigio no sea una barrera para demandar. En USA la American rule respecto a la distribución de costos de litigio se corrige a través de (1) los punitive damages, y (2) los pactos de contingent fees.
En primer lugar, en USA los punitive damages, a pesar de su denominación “punitive”, puede cumplir funciones muy distintas a la disuasión y punición, como lo es la función compensatoria32. Debido a particularidades del derecho americano, las cortes suelen otorgar punitive damages con función compensatoria para corregir defectos del derecho de daños americano. Un supuesto específico es la corrección del undercompensation que produce la American rule sobre distribución de costos de litigio (Owen, 1976, p. 1295-1296; Beucher y Sandage, 1991, p. 985).
Si una víctima sufre daños por 100 y debe asumir 30 en costos de litigio, conforme al derecho americano podría solicitar 100 por compensatory damages y 30 por punitive damages. De esta manera, la víctima gasta 30, pero recibe 100 (daños) + 30 (sanción) como condena total, quedándose en su bolsillo con 100 (130 - 30). Sin embargo, en este escenario, la víctima nuevamente debe asumir desde el inicio el costo del litigio, debiendo esperar obtener el reembolso del mismo vía punitive damages.
En segundo lugar, en USA existe el pacto de los contingent fees33. A través de este mecanismo, si la víctima no tiene dinero desde un inicio para asumir los costos de litigio, puede buscar financiamiento en un estudio de abogados. En estos casos el estudio de abogados asume los costos del litigio y se cobra con un porcentaje de la condena. Claramente, estos estudios de abogados financian casos que prometen una alta condena dineraria y una alta probabilidad de ganar, siendo los casos favoritos los de daños corporales, medio ambiente, productos defectuosos y similares. Los abogados, además del cobro de los costos de litigio, también cobran sus honorarios con un porcentaje de la condena.
Es importante resaltar que las cortes americanas respetan estos pactos entre demandantes y abogados, e incluso en sus fallos disponen el pago del respectivo porcentaje pactado en favor de los abogados, tanto por reembolso de costos como por pago de honorarios.
Por ejemplo, si un estudio de abogados tomó un caso en donde se cometieron daños por 1000, y pactó con su cliente el reembolso de los costos (30) y el pago de sus honorarios (70), entonces dicho pacto será respetado por la corte. Si el demandante gana el caso, la corte le otorgará los 1 000 a la víctima, pero en su fallo dispondrá el pago del 10% (100 = 30 + 70) de la condena en favor de los abogados. De esta manera, la víctima —quien no tenía recursos para accionar— logra cobrar 900 y los abogados se llevan 100. Este reconocimiento judicial le da mérito ejecutivo al cobro de los costos de litigio por parte del abogado.
Si a estos casos le agregamos la posibilidad de cobrar punitive damages, entonces el financiamiento del caso se hace más atractivo para los abogados. Mientras más dinero pueda recuperar el abogado para su cliente, más dinero podrá cobrar por honorarios, e incluso solicitar un honorario de éxito. Si la víctima sufrió daños por 1 000 pero también es posible solicitar punitive damages por 10 000 (por la particular conducta reprochable del demandado), el estudio de abogados podrá demandar por 11 000 en total y pactar el reembolso de los costos de litigo (30), su honorario fijo (70) y un honorario de éxito del 30% de la condena punitiva. De esta manera, en caso de ganar, la víctima —quien no tenía recursos para demandar— cobra 7 900 (900 + 7 000) y los abogados cobran 3 100 (100 + 3 000).
Fíjese que los contingent fees permiten alinear los incentivos de los abogados con los incentivos de su cliente. El abogado gana solo si el cliente gana, y mientras más se recupere para el cliente, más cobrará el abogado. Si el abogado puede continuar litigando para, por ejemplo, obtener punitive damages, seguirá litigando hasta obtener un fallo y rechazará cualquier acuerdo previo que no sea atractivo. Esto permite mitigar los costos de agencia en favor del cliente.
Diversos Estados Americanos reconocen el pago de contingent fees vía punitive damages en su derecho interno. A manera de ejemplo, la sección §768.73(3) de los Florida Statutes señala que “The claimant attorney’s fees, if payable from the judgment, are, to the extent that the fees are based on the punitive damages, calculated based on the final judgment for punitive damages”.
Así es como los costos de litigio no son barreras para poder demandar en USA, y mucho menos cuando la contraparte tiene dinero para defenderse. Como explica Friedman: “Litigation was costly, but lawyers took cases on contingent fees (…) A poor man could sue a rich corporation” (1985, p. 482).
Debemos resaltar que mientras estos pactos son válidos en USA, los mismos son rechazados en sistemas jurídicos del Civil Law como en Alemania (Stiefel, Stürner y Stadler, 1991, p. 780), Suiza, España, Portugal, Bélgica y en ciertos casos en Francia (Kaplan, 2013).
3.3. Third party funding litigation
Una práctica novedosa que se ha venido desarrollando en el mundo de los litigios es el acceso a financiamiento para poder asumir los costos del mismo. En principio, la principal fuente de financiamiento fueron los mismos abogados del cliente. En este caso, el abogado era quien debía buscar y encontrar al cliente que tuviera un caso prometedor para financiar. Los típicos casos que se financiaban eran aquellos entre David y Goliat, esto es, en donde una parte débil, sin recursos, era apadrinada por un abogado que tomaba el caso a su costo, y que esperaba una alta condena dineraria del cuál cobrarse una gran parte.
Este escenario tradicional ha cambiado con el tiempo. Ahora no es el abogado quien debe buscar al cliente, sino es el cliente quien busca al financista. El cliente, no necesariamente una parte débil sino una fuerte, tiene recursos para demandar, pero prefiere no usar sus propios recursos sino recursos ajenos34. Si el mercado le provee alternativas de financiamiento, entonces el cliente, por ejemplo, una gran compañía, podrá usar sus recursos para el desarrollo de sus actividades económicas y no comprometerlos para costear un juicio. Una fuente de financiamiento específica que ha surgido es el third party funding litigation.
Tradicionalmente en el Common Law, este tipo de acuerdos para financiar litigios eran ilegales en virtud de las doctrinas de maintenance, champerty y barratry35. A pesar de ello, en USA se consideró como válido a los contingent fees arrangements. A pesar de esta prohibición anglosajona, en Inglaterra medieval eran comunes las prácticas feudales en donde poderosos nobles prestaban apoyo a una parte de un litigio con conseguir intereses propios que no estaban relacionados al monto de la condena esperada, como la posibilidad de lograr intereses comerciales o debilitar a un competidor. Con el paso del tiempo, estas doctrinas prohibitivas se fueron debilitando (Goldsmith y Melchionda, 2012, p. 55). A manera de ejemplo, recientemente en enero de 2018 se actualizó el Code of Conduct for Litigation Funders de la Association of Litigation Funders (ALF) para Inglaterra y Gales.
Es por esta historia que actualmente se considera que los sistemas jurídicos del Civil Law tendrían suelos más fértiles para el desarrollo internacional del third party funding litigation, a pesar de que los sistemas jurídicos del Common Law hayan superado estas prohibiciones con el paso de los años.
En el third party funding litigation un tercero, por ejemplo, un sponsor, puede levantar capitales, principalmente privados, colocarlos en un fondo y destinarlos al financiamiento de litigios (judiciales o arbitrales)36. De esta manera, el activo de inversión es la justicia misma (Abrams y Chen, 2013; Bogart, 2013). Estos fondos pueden especializarse según el tipo de litigio que se financie. No es lo mismo financiar procesos que arbitrajes, o arbitrajes nacionales o internacionales, o arbitrajes comerciales o de inversiones (Seidel, 2013). Esto es importante pues el fondo recupera su inversión en base al monto que se obtenga de la sentencia (non-recourse basis)37. Usualmente, el fondo se cobra del monto mayor entre (1) un múltiplo del costo del financiamiento (en promedio el triple), y (2) un porcentaje de la condena total (entre 20% y 40%). De allí que los casos más atractivos para financiar sean los de daños, y mejor aún si proceden punitive damages38.
A diferencia de los casos que se toman por contingent fees, en el third party funding litigation podemos estar ante casos de Goliat v. Goliat. El cliente no es una parte débil que no tiene recursos para demandar. Por el contrario, pueden ser compañías que prefieren usar deuda que venga de un fondo que capital propio para costear sus litigios. Así como el cliente puede obtener dinero del mercado bancario o mercado de capitales, puede acceder a estos fondos especialistas en financiar litigios y obtener los recursos necesarios. De esta manera el cliente logra una mejor diversificación de riesgos.
Otra particularidad, tal vez de las más importantes, que se presenta en el third party funding litigation y que está ausente en los contingent fees, es la presencia de un nuevo jugador: el fondo. Los contingent fees permiten alinear los incentivos de los abogados con los intereses del cliente, pues el abogado usa su propio dinero y espera cobrar con el monto de la sentencia. Pero cuando entra en escena un fondo (quien pone el dinero), el abogado deja de ser financista y solo se convierte asesor legal. Así, mientras que un abogado invierte su servicio profesional y dinero, el fondo se limita a ser financista y, en todo caso, puede brindar servicio de administración del claim pero no en estricto servicios legales39.
Como el abogado deja de ser el socio capitalista, no puede ignorar totalmente los intereses del fondo, a pesar de que en principio debe priorizar los intereses de su cliente. Sobre todo, si estamos ante casos en donde el fee del abogado es financiado por el fondo. Por ello muchos fondos toman casos en base a recomendaciones de abogados que están asesorando a clientes que buscan financiamiento para presentar su claim. Esto permite que exista una cercana relación entre fondos y abogados que eventualmente pueda provocar una situación de conflicto de intereses en perjuicio del cliente.
Explican Park y Rogers (2014, p. 3) que “Counsel for litigants who which not coordinate with funders will at some point stand across from opposing counsel who so. And all law firms compete in a marketplace in which millions of dollars in legal fees come from funders”.
Teniendo en cuenta esta realidad (1) muchos fondos otorgan financiamiento dependiendo de quiénes sean los abogados del cliente (claramente, preferirán a abogados que sean funder friendly, esto es, que tomen en cuentan los intereses del fondo), y (2) muchos fondos suelen reclamar cierta injerencia o control en el desarrollo del litigio (por ejemplo, aceptando o rechazando la posibilidad de transar o definiendo los términos de la transacción, designando árbitro o expertos, entre otros) (Affaki, 2013). Esto puede generar un evidente conflicto de intereses40.
Como es el cliente quien —teniendo recursos y prefiriendo por no usarlos— busca al fondo, es usual que el fondo realice un due diligence a efectos de conocer el tipo de claim, la cuantía de la condena esperada, la jurisdicción aplicable, las probabilidades de éxito, el estudio de abogados involucrado, entre otros (Scherer y Goldsmith, 2012a, p. 214-215), y conforme a ello, como si fuera un banco, decide si otorga o no el crédito.
Si esta es la situación, entonces el cliente acepta voluntariamente ciertas restricciones pues está litigando con dinero ajeno. Esto ocurre en cualquier financiamiento. Si un banco otorga dinero a una compañía, se asegurará de incluir en el contrato todas aquellas obligaciones de dar, hacer y no hacer, que le permitan mantener el riesgo de default existente al momento del otorgamiento del crédito, y el pacto de los remedios correspondientes para reaccionar frente al cambio de tal riesgo. A diferencia de un accionista que tiene derechos de control, el acreedor no los tiene y por ello pacta obligaciones y remedios para imitar y tener dicho control (García Long, 2019f, p. 74-75). Entonces, si el fondo es quien pone el dinero, tiene un legítimo interés en controlar el claim, y esto es algo que el cliente acepta de manera voluntaria como parte del costo de usar dinero ajeno para financiar su litigio.
Estas consideraciones son importantes pues la existencia de control por parte del fondo en el litigio puede considerarse como infracción de algunas normas imperativas o de orden público. De hecho, este aspecto es uno de los más discutidos en el third party funding litigation pues revelaría la existencia de un shadow party quien sería finalmente la verdadera “parte” del litigio (Goldsmith y Melchionda, 2012, p. 59; Benatti, 2019b, p. 164), sobre todo si en el litigation funding agreement el fondo tiene derecho a un gran porcentaje (por encima del 50%) del monto de la sentencia. Este escenario podría desencadenar ciertas consecuencias legales en torno a conflictos de intereses, security for costs, adverse costs, entre otros.
En resumen, se consideran como características típicas del third party funding litigation las siguientes41: (1) se invierte capital de terceros que se asignan en un fondo, (2) usualmente en favor de partes sofisticadas, (3) se financian claims y se puede otorgar otros servicios adicionales en relación a la administración del claim, y (4) la ganancia de la inversión consiste en un múltiplo del capital invertido o un porcentaje del monto de la sentencia, el que sea mayor.
Por el contrario, se consideran como características no estándares del third party funding litigation las siguientes42: (1) que se financian defensas y no claims, (2) que se asimile a un contrato de seguro, (3) inversiones vinculadas a intereses distintos a un retorno dinerario relacionado al claim (strategic third party funding), y (4) que se asimile a alguna modalidad de legal fee arrangements (como los contingent fees).
Finalmente, debemos resaltar a mayor detalle dos aspectos importantes de la aplicación del third party funding en litigios arbitrales: (1) la divulgación de la existencia del financiamiento, y (2) el reembolso del costo del financiamiento (Scherer y Goldsmith, 2012b).
En primer lugar, se discute si la existencia de un fondo o incluso el contenido mismo del litigation funding agreement debe divulgarse y compartirse con todos los intervinientes en un arbitraje (partes y árbitros) (Lévy y Bonnan, 2013). El fondo es un tercero en el arbitraje, y como tal, no tiene deberes específicos frente al demandado o los árbitros. Por el contrario, si bien el demandante sí tiene deberes específicos frente a su contraparte y el tribunal arbitral, no existe como tal un deber expreso de divulgar la existencia del financiamiento y/o sus términos y condiciones, salvo que se considere que dicho deber se desprende de la cláusula general de la buena fe.
Sin perjuicio de ello, existen circunstancias concretas en donde el demandante debe revelar la existencia del financiamiento, por ejemplo, en caso de conflicto de interés entre el fondo y los árbitros (Scherer, 2013). Si uno de los árbitros nombrados tiene alguna relación directa o indirecta con el fondo que financia al demandante, entonces el demandante deberá relevar la existencia del financiamiento y de ser el caso sus términos y condiciones.
Otra circunstancia en concreto que se puede derivar de la toma de conocimiento de la existencia del fondo es la solicitud por security of costs (Scherer, 2013). Si el demandante decide financiarse, puede ser porque no tiene dinero o porque lo tiene, pero prefiere diversificar. Si se da el primer caso, y toma financiamiento para poder presentar su claim, la contraparte podría solicitar el otorgamiento de alguna garantía que asegure el reembolso de los costos del arbitraje en caso el claim sea rechazado. En principio, la regla es que la sola existencia de un fondo no justifica el otorgamiento de security for costs.
Por otro lado, la revelación de los términos y condiciones del litigation funding agreement puede ser relevante a efectos de conocer el nivel de involucramiento que tiene el fondo en el arbitraje. En principio, estos contratos cuentan con cláusulas de confidencialidad que impiden que el contrato sea compartido con la contraparte o el tribunal arbitral. Y aunque fuese a pedido de la contraparte, los árbitros suelen ser reacios a emitir una orden de revelación del litigation funding agreement.
Eventualmente los términos y condiciones del litigation funding agreement podría llevar a concluir que la verdadera parte —en realidad— es el fondo y no el demandante, sobre todo si tiene derecho a una alta proporción de la condena esperada y si se pactaron en su favor derechos que directa o indirectamente le otorgan control sobre el demandante, los abogados o el claim mismo. De darse el caso, esto podría contravenir normas imperativas o de orden público. Si de alguna manera el litigation funding agreement es nulo, esto podría afectar el desarrollo del arbitraje. Incluso, y aunque existan serias dudas al respecto, se discute sobre la posibilidad de extender el arbitraje al fondo —como si fuera un no signatario— para hacerlo responsable por los costos del arbitraje en caso el demandante pierda (Scherer y Goldsmith, 2012b, p. 660-661).
En segundo lugar, entre los recientes casos que favorecen el desarrollo del third party funding litigation en el arbitraje es el caso Essar v. Norscot (2016) resuelto por la High Court of Justice43, que ha sido objeto de numerosos comentarios tanto en favor como en contra44. Este fue un arbitraje ICC con sede en Londres y resuelto por el árbitro único Sir Philip Otto, el cual consideró que el litigation funding agreement del demandante era un costo que debió asumir para poder presentar su claim, y, en consecuencia, reembolsable por la parte perdedora. El demandante recibió cerca de £ 650,000 del fondo y prometió pagar el triple (300%) o el 35% de la condena por daños, el que sea mayor. El árbitro único consideró que todo este monto debía reembolsarse (Hodgson y Campbell, 2018, p. 420-421).
La base legal que sustentó la decisión del árbitro único fue el artículo 59(1)(c) Cost of arbitration del Arbitration Act 1996, el cual señala que “(1) References in this Part to the costs of the arbitration are to (a) the arbitrators’ fees and expenses, (b) the fees and expenses of any arbitral institution concerned, and (c) the legal or other costs of the parties”. Como el párrafo (c) es lo suficientemente amplio cuando se refiere a “the legal or other costs of the parties”, el árbitro único consideró que el costo del financiamiento era un costo del arbitraje, y, por ende, reembolsable. Posteriormente, Essar cuestionó el laudo ante una corte comercial alegando que el árbitro único se había excedido en sus poderes. Sin embargo, la corte confirmó el laudo (Andrews, 2018, p. 246). En efecto, la corte señaló que “(…) as a matter of language, context and logic, it seems to me that ‘other costs’ can include the costs of obtaining litigation funding (…) such litigation funding costs falls within the arbitrator’s general cost discretion” (Benatti, 2019b, p. 173).
Debemos advertir que lo resuelto por la High Court of Justice tiene ciertas particularidades a tener en cuenta que pueden limitar su aplicación a casos futuros. Essar tuvo una conducta reprochable frente a Norscot, y como tal, se consideró que su conducta empujó a que Norscot tenga que asumir el costo del financiamiento para presentar su claim. Pareciera que la intención de la High Court of Justice fue imponer una sanción contra Essar similar a los punitive damages, sea por la gravedad de la conducta que generó el daño demandado o por su actuación procesal oportunista y maliciosa.
De manera general, se considera que el third party funding litigation permite el acceso a la justicia judicial o arbitral al presentarse como una novedosa fuente de financiamiento de litigios45. En efecto, esta fuente de financiamiento ha aumentado el número de litigios en USA (Rubin, 2011). Esto no necesariamente quiere decir que se promueva la interposición de demandas oportunistas o maliciosas (Benatti, 2019b, p. 162-163), pues si el fondo hace su trabajo solo financiará claims con alta probabilidad de victoria para así recuperar la inversión, obtener una ganancia y repartirla entre los inversionistas del fondo. La existencia del fondo puede cumplir un efecto disciplinador para evitar el financiamiento de claims que no tengan sentido.
A diferencia de los contingent fees, este acceso a la justicia no se limita en socorrer al más débil, sino en otorgar recursos a aquellas partes sofisticadas que prefieran optar por una estructura de financiamiento que le permita manejar mejor sus recursos actuales. De manera global, se puede observar que el third party funding litigation ha ingresado allí donde los contingent fees no llegaban. Un estudio de abogados podría llevar varios casos a su propio costo, pero no muchos casos grandes y complicados (Abrams y Chen, 2013, p. 1078-1079). Por el contrario, un fondo, con mayores recursos, se encuentra en mejor posibilidad de financiar este tipo de litigios, sobre todo si puede interactuar tanto con el cliente como con el abogado, y de esta manera, ser una “quasi-parte” del litigio.
Sin embargo, y a pesar del desarrollo del third party funding litigation, existen fuertes críticas al empleo de esta fuente de financiamiento para —si se quiere decir de alguna manera— destrabar aún más el mercado de los litigios. Por un lado, no debería admitirse en aquellas áreas de por sí ya litigiosas (como productos defectuosos) (Rubin, 2011, p. 682-685), y por el otro, los financistas —en realidad— buscan financiar litigios en donde el riesgo sea el menor y el retorno el mayor posible, independientemente que esto pueda permitirle a algún demandante el acceso a la justicia, lo cual genera ineficiencias en el camino (Richey, 2013).
3.4. Punitive damages
3.4.1. El debate sobre los punitive damages en el derecho comparado
Un debate tradicional —que debería dejar de serlo— en el Civil Law es la compatibilidad de la función punitiva con la responsabilidad civil (Fernández Cruz, 2019, p. 168-169), en específico sobre la admisión de los punitive damages.
La visión tradicional de la responsabilidad civil considera que la misma cumple una principal —y a veces pareciera única— función compensatoria. La misma no tendría una función punitiva. En todo caso se reconocería una función disuasiva (deterrence) de carácter secundario y subordinado a la compensación.
Con el paso de los años, se empezó a prestar mayor atención a la disuasión de los daños (Calabresi, 1970). Mejor evitar el daño que tener que compensarlo. Este fue el puente de entrada de la función punitiva. Si se quiere evitar la comisión de daños, es necesario reforzar la disuasión, y con la sola compensación ello no es posible. Desde que se empezaron a identificar diversas situaciones en donde la compensación del daño resultaba insuficiente, se empezó a requerir mayor severidad en las condenas dinerarias contra los demandados, y esto, finalmente, se materializó en la imposición de castigos que tomaron la forma de punitive damages.
Los punitive damages tienen las siguientes características originales: (1) se trata de una sanción o pena, (2) cuyas principales funciones son la punición y disuasión, (3) de origen anglosajón, (4) que se otorga, de manera general, ante la comisión de una conducta particularmente reprochable del demandado, (5) que tiene una naturaleza híbrida (quasi-criminal) al ser una sanción privada (por otorgarse en un juicio privado) pero que persigue fines tanto privados como públicos, (6) que se otorga a solicitud del privado, (7) que se paga en favor del demandante solicitante, y (8) cuya cuantía puede ser impredecible.
¿Cuál es el problema de los punitive damages desde una perspectiva comparada? Que muchas de sus características originales se consideraron como incompatibles con la tradición jurídica del Civil Law, en especial, por lo siguiente: (1) la responsabilidad civil en el Civil Law es estrictamente compensatoria, siendo la función punitiva extraña a ella; (2) rige la regla de la reparación integral del daño (réparation intégrale), de manera que el demandante debe recibir una condena dineraria que cubra al daño sufrido, ni más ni menos (réparer le dommage, tout le dommage, mais rien que le dommage); y (3) la prohibición del enriquecimiento indebido impide que la víctima, con ocasión de su propio daño, reciba un monto dinerario que le represente una ganancia, esto es, que sea supra-compensatorio.
En principio, podría asumirse que los punitive damages tienen grandes barreras de acceso al Civil Law en virtud de sus características originales. Sin embargo, el concepto de punitive damages es uno dinámico y ha ido evolucionado en el tiempo de tal manera que actualmente se ha convertido en una figura más digerible para la tradición civilista (García Long, 2019d).
