Kitabı oku: «Justicia de papel», sayfa 9
En contraposición a las características originales, ahora los punitive damages: (1) pueden otorgarse solo ante supuestos específicos (como en la experiencia inglesa) y no solo de manera libre y general (como en la experiencia americana); (2) el monto de la condena punitiva suele guardar relación con el monto dinerario que se otorga por daños; (3) existen diferentes métodos para regular límites a la condena punitiva; y (4) se regula una adecuada distribución respecto al pago de la condena punitiva.
En esta oportunidad nos interesa resaltar cómo se distribuye el pago de los punitive damages. En sus inicios, los punitive damages se otorgaban a pedido de parte del demandante y se pagaban en su favor. De esta manera, a pesar de tratarse de una sanción, era la misma víctima quien la solicitaba y quien se beneficiaba con su pago. Esto generaba incentivos incorrectos, y fue una de las principales razones del rechazo por parte del Civil Law.
Sin embargo, los americanos no omitieron este problema y crearon esquemas de distribución (split-recovery schemes) para asignar correctamente el pago de la condena punitiva. Actualmente, existen diversos Estados Americanos que regulan estos esquemas y que asignan una gran parte de la condena en favor del Estado, fines públicos o un fondo de compensación, y solo una pequeña parte en favor de la víctima.
Por ejemplo, la sección §34-51-3-6(c) del Indiana Code (1999) señala lo siguiente: “(c) Upon receiving the payment described in subsection (b), the clerk of the court shall: (1) pay the person to whom punitive damages were awarded twenty-five percent (25%) of the punitive damages award; and (2) pay the remaining seventy-five percent (75%) of the punitive damages award to the treasurer of state, who shall deposit the funds into the violent crime victims compensation fund stablished by IC 5-2-6.1-40”. Missouri, Alaska, California, Illinois, Iowa, Oregon y Utah son otros Estados que también contienen mecanismos de distribución que solo asignan una pequeña parte de la condena punitiva en favor de la víctima demandante.
Cabe preguntarnos si estos sistemas de distribución del pago de los punitive damages son compatibles con la prohibición del enriquecimiento indebido del Civil Law. Siguiendo el ejemplo de Indiana, aunque se pague una gran parte de la condena punitiva en favor de un fondo de compensación, aún se paga un 25% de la condena en favor de la víctima. Uno podría considerar que este método de distribución del pago corrige en gran medida los malos incentivos que genera que la víctima pueda solicitar el pago de una sanción que le beneficie solo a ella misma, pero aún faltaría justificar por qué —aunque la porción sea pequeña— un un 25% deba pagarse en favor de ella. La respuesta se encuentra en la función de private enforcement que cumple los punitive damages.
3.4.2. Punitive damages y private enforcement
Imaginemos un caso de productos defectuosos. Una empresa farmacéutica pone en circulación un medicamento. Después de cierto tiempo se descubre que dicho medicamento produce un efecto secundario en sus consumidores. El fabricante toma conocimiento de ello, pero no retira el medicamento del mercado pues ello le resulta costoso. Al final, tenemos 100 víctimas que han sufrido enfermedades por ingerir la pastilla.
Supongamos que no es posible solicitar punitive damages. De las 100 víctimas, solo 50 tienen recursos para demandar. Los demás o no pueden asumir los costos de litigio o prefieren por no ir a juicio. De los 50 que demandan todos piden daños. De esta masa de 50 demandantes, 25 transan por un monto bajo antes de la emisión de un fallo y 25 obtienen compensación plena por los daños sufridos.
Si uno analiza todos los juicios que tuvo que enfrentar el fabricante del producto defectuoso, podemos ver que optar por no retirar el producto del mercado, y, por el contrario, probar su suerte litigando contra las víctimas, le resultó rentable. No todas las víctimas obtuvieron compensación e incluso con algunas pudo transar. En este escenario, el fabricante no internaliza todo el costo social generado, y como tal, no tiene incentivos para tomar medidas de prevención óptimas (under-deterrence) pues no es condenada al pago de todos los daños ocasionados (under-compensation).
Por el contrario, si es posible solicitar daños más punitive damages, el escenario cambia totalmente. No interesa si de las 100 víctimas solo 50 demandan y 25 de ellas transan antes de un fallo. Si de las 25 víctimas restantes, al menos 5 obtienen una condena de punitive damages contra el demandado, entonces éste tendrá que asumir un mayor costo solo en virtud de 5 demandantes. Si el monto de los punitive damages es igual al monto que correspondería por el pago de los daños a la totalidad de las 100 víctimas, entonces se corregirá el under-deterrence y el under-compensation.
Así es como los privados ejercen funciones similares a la de una fiscalía público-privada. El privado que logra llevar a juicio al demandado y ganar una sentencia millonaria en su contra, es visto como un representante de toda la masa de víctimas que no pudieron demandar, o de aquellas que habiendo demandado no obtuvieron una condena suficiente. La recompensa en favor del privado por este servicio es el pago de una pequeña porción de la condena punitiva. Todo el tiempo y los costos de litigio asumidos justifican el pago de una contraprestación, y dicho pago encuentra su fuente en los punitive damages. Además, fíjese que esta condena punitiva —en realidad— tiene carácter compensatorio.
De esta manera, el fabricante tiene incentivos para cumplir la norma y evitar cometer daños, pues bastará que un solo demandante le gane una condena de punitive damages para que tenga que asumir un alto pago por todo el costo social sufrido.
La procedencia de punitive damages —entonces— es vista en el sistema jurídico americano como una recompensa en favor de los litigantes privados por el hecho de hacer cumplir la norma legal. El objetivo es promover una actitud activa por parte de los ciudadanos en la participación ciudadana frente al cumplimiento de las normas jurídicas (Vanleenhove, 2017, p. 84), y esto se logra si el sistema judicial reconoce a los punitive damages, que finalmente representa un incentivo para demandar (Owen, 1994, p. 380). El sistema judicial americano está hecho para que los demandantes puedan litigar a menor costo, pero también para que los demandados tengan que asumir un alto costo por sus malas conductas (a través de las condenas por punitive damages).
4. PRIVATE ENFORCEMENT EN EL CIVIL LAW
Uno podría pensar que las perspectivas respecto al law enforcement que tienen el Civil Law y Estados Unidos de América son antitéticas. El Civil Law prefiere al public enforcement mientras que Estados Unidos de América al private enforcement. Sin embargo, existen casos en donde se ha reconocido al private enforcement en el Civil Law como una herramienta útil para conseguir la efectividad del derecho. Ahora queremos resaltar un caso en particular: los punitive damages en el derecho de la Unión Europea.
El creciente interés en Europa por los punitive damages no solo se debe al deseo de castigar aquellas conductas agravantes, sino también al deseo y la necesidad de hacer cumplir las normas, lo cual en muchas situaciones no se logra limitando el derecho privado al dogma de la compensación (Meurkens, 2014, p. 281).
Es cierto que los países de Europa aún no introducen en sus respectivos códigos civiles una norma legal que permita a los jueces o árbitros imponer punitive damages con carácter general. Sin perjuicio de ello, las mismas cortes europeas civilistas, a pesar de que no pueden otorgar punitive damages, han señalado en procesos de exequatur de sentencias extranjeras que los punitive damages no son contrarios al orden público nacionales o internacional. Entre estos países están Suiza (1989), Grecia (1999), España (2001), Francia (2010) e Italia (2017). Actualmente Europa se encuentra experimentando un proceso de sinceramiento frente a la función punitiva (García Long, 2019a, p. 243-244; García Long, 2019d, pp. 146-151). Uno podría preguntarse, ¿a qué se debe ello? Porque la función punitiva es más útil para garantizar la efectividad y ejecución del derecho.
A nivel legislativo y en el ámbito internacional privado, es de resaltar el artículo 32 de la Regulación Roma II, la cual señala que solo serán contrarios al orden público las condenas punitivas que sean excesivas, de manera que la prohibición no se enfoca en el concepto mismo de punitive damages mismo sino en su proporcionalidad:
Considerations of public interest justify giving the courts of the Member States the possibility, in exceptional circumstances, of applying exceptions based on public policy and overriding mandatory provisions. In particular, the application of a provision of the law designated by this Regulation which would have the effect of causing non-compensatory exemplary or punitive damages of an excessive nature to be awarded may, depending on the circumstances of the case and the legal order of the Member State of the court seised, be regarded as being contrary to the public policy (ordre public) of the forum.
(resaltado agregado)
Como vemos, no se opta por un rechazo absoluto de los punitive damages. Se indica que (1) las condenas punitivas excesivas, (2) podrán (may) (de manera que no es obligatorio y dependerá de la discreción del juez), ser rechazadas dependiendo de (a) las circunstancias del caso, y (b) el derecho aplicable.
En relación con los litigios, el derecho internacional público se muestra reacio a la posibilidad que una corte otorgue montos punitivos frente a entidades de carácter público (como los Estados). Por el contrario, en el derecho internacional privado la situación es diferente pues se admite la función punitiva en el arbitraje comercial internacional46, pero en teoría se rechaza a la misma en arbitraje de inversiones, aunque en la práctica se han reportado casos en donde se reconoce a los daños morales punitivos47, y no de manera presumida, sino porque así se explica literalmente en los considerandos de las respectivas sentencias (García Long, 2019b). En consecuencia, a través de un concepto compensatorio como el daño moral se camufla la función punitiva en la práctica48.
A nivel del derecho de la Unión Europea, se ha dado un desarrollo interesante en favor de la función punitiva, y esto empezó desde que se reconoció la necesidad de instrumentos efectivos que permitan el cumplimiento del derecho.
Podemos remontarnos a lo resuelto en Sabine von Colson and Elisabeth Kamann v. Land Nordrhein-Westfalen (1984) y Nils Draehmpaehl v. Urania Immobilienservice OHG (1997), los cuales dieron lugar a la promulgación de la Directiva 2002/73/EEC que modificó la Directiva 76/207/EEC, la cual exige a los Estados Miembros la implementación de medidas que sean “effective, proportionate and dissuasive” para combatir la discriminación laboral.
Como explican algunos comparatistas, una vez que se exige medidas efectivas y disuasiva, “[…] the CJEU leaves room to the Member States to choose appropriate measures to remedy violation, including punitive damages” (Büyüksagis, Ebert, Fairgrieve, Meurkens y Quarta, 2016, p. 138).
Esta tendencia parecía que se materializaría en el derecho comunitario. El 19 de diciembre de 2005 la Comisión Europea emitió un Green Paper, en el cual, para garantizar el cumplimiento de las normas de libre competencia, se propuso la inclusión de double damages en favor de los litigantes.
En USA, los punitive damages, en virtud de cómo se calculan, se clasifican en (1) ordinary punitive damages, y (2) statutory multiple damages (García Long, 2019a, p. 220). En los primeros la corte decide libremente el monto de la condena punitiva, mientras que en los segundos una ley define a cuánto podrá ascender la condena punitiva teniendo en cuenta el monto por compensatory damages, pudiendo definir un múltiplo como máximo o como una cuantía fija. Una ley podría señalar que el demandante podrá solicitar como máximo hasta 4 veces los daños, siendo el juez quien decidirá si otorga double damages, treble damages o quadruple damages. Por otro lado, una ley podría señalar que, en caso de infracción de un derecho, el demandante podrá solicitar double damages.
Entonces, cuando el Green Paper propuso solicitar double damages, estaba reconociendo el pago de una condena punitiva de una cuantía similar a los daños ocasionados. Si una víctima sufrió daños por 100, entonces podrá reclamar 200, teniendo los primeros 100 carácter compensatorio y los 100 en exceso carácter disuasivo y punitivo. Así es como se buscó el private enforcement a través de los punitive damages para reforzar el cumplimiento de la normativa sobre libre competencia.
La intención de reforzar el cumplimiento de las leyes antitrust se debe a la dificultad y correspondiente baja probabilidad de detención de las conductas anticompetitivas y de la difícil probanza del daño respectivo. Los daños derivados pueden ser tan intangibles al afectar a la economía en general que puede llegar a ser muy complicado para los perjudicados con este tipo de conductas cumplir con la probanza de la certeza del daño.
A pesar del esfuerzo del Green Paper mencionado y de la especial protección que se pretende en Europa respecto al derecho de la competencia, en la propuesta final para la Directiva respectiva se quitó la mención a la posibilidad de pedir daños más allá de los compensatorios (Rathod y Vaheesan, 2015, p. 354).
A pesar de ello, la jurisprudencia siguió avanzado en favor de la función punitiva. Es pertinente mencionar al caso Vincenzo Manfredi and Others v. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA and Others (2006) (Manfredi) resuelto por la Court of Justice of the European Union (CJEU) por incumplimiento del derecho de la competencia de la Unión Europea49.
En el 2000 la Autorità Garante per la Concorrenza de il Mercato (AGCM), el regulador italiano de la competencia declaró que las compañías de seguro Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA, Fondiaria-Sai SpA y Assitalia SpA, habían llegado a un acuerdo horizontal ilegal para intercambiar información sobre el sector seguros y coordinar precios a efectos de incrementar las primas del seguro obligatorio por accidentes de tránsito. Vincenzo Manfredi y otros accionaron ante una corte nacional italiana reclamando la restitución de las primas indebidamente cobradas, debido a la declaración de la AGCM. La CJEU analizó si la aplicación del derecho nacional excluía la aplicación de la normativa comunitaria. Finalmente concluyó que podría verificarse un incumplimiento simultáneo tanto de la normativa nacional como de la comunitaria.
Uno de los aspectos más interesantes del pronunciamiento de la CJEU fue la extensión de los daños resarcibles. La CJEU no solo señaló que las víctimas podrían reclamar tanto el daño emergente como el lucro cesante, sino que también procedería el pago de punitive damages. Sin perjuicio de que tal remedio no esté reconocido en el derecho de la Unión Europea, la CJEU indicó que son procedentes siempre que los mismos sean otorgados en acciones similares conforme al derecho doméstico y en virtud de los principios de equivalencia y efectividad50. La CJEU señaló expresamente lo siguiente:
As to the award of damages and the possibility of an award of punitive damages, in the absence of Community rules governing the matter, it is for the domestic legal system of each Member State to set the criteria for determining the extent of the damages, provided that the principle of equivalence and effectiveness are observed (Dnes, p. 338).
De esta manera el derecho de la Unión Europea no tomó una posición absoluta en contra de los punitive damages sino que le corrió traslado a las legislaciones nacionales para que sean ellas las que definan la procedencia de tal remedio punitivo. Podría parecer que este pronunciamiento es superfluo pues las legislaciones nacionales europeas aún no reconocen expresamente a los punitive damages. Pero esto no ha sido obstáculo para que la CJEU señale que, de darse el caso, sería posible otorgar punitive damages en acciones comunitarias. Este pronunciamiento es un claro avance hacia el ascenso del private enforcement en Europa. Sobre todo, si se tiene en cuenta la jurisprudencia sobre exequatur en donde diversos países europeos han señalado que los punitive damages son compatibles con su orden público (nacional o internacional).
Posteriormente, es de destacar lo resuelto por la Corte Laboral de Suecia, la cual, siguiendo el pronunciamiento preliminar de la CJEU en diciembre de 2007, otorgó punitive damages en el caso Laval un Partneri Ltd (2009) (Laval)51. Este caso consistió en ciertas acciones de bloqueo ejecutadas contra Laval por dos sindicatos. Laval no probó exitosamente la ocurrencia de un daño pecuniario, sin embargo, era evidente que había sufrido un daño. Por tal motivo, la Corte Laboral de Suecia otorgó €55,000 en punitive damages en favor de Laval por incumplimiento del derecho de la Unión Europea (Rönnmar, 2010, p. 281; Malmberg, 2011, p. 35).
Sin embargo, la balanza se va inclinando constantemente de un lugar hacia el otro. El 11 de junio de 2013 la EU Commission emitió un “Recommendation on common principles for injunctive and compensatory collective redress mechanism in the Member States concerning violations of rights granted under Union Law”, cuya recomendación 31 titulada “Prohibition of punitive damages” señala lo siguiente:
The compensation awarded to natural or legal persons harmed in a mass harm situation should not exceed the compensation that would have been awarded, if the claim has been pursued by means of individual actions. In particular, punitive damages, leading to overcompensation in favour of the claimant party of the damage suffered, should be prohibited.
Como era de esperarse, esta recomendación fue duramente criticada. Büyüksagis, Ebert, Fairgrieve, Meurkens y Quarta señalan lo siguiente:
In the absence of a clear stance at either EU or national level, the too general statement in Paragraph 31 of the Commission Recommendation 2013/396/EU of 11 June 2013 — “punitive damages leading to overcompensation in favour of the claimant party of the damage suffered should be prohibited” — is therefore unfortunate. It is advisable for the Commission to reconsider its position in the course of its 2017 review of the Recommendation’s implementation to ascertain whether or not it remains consistent with the law in Europe. Indeed, the organic legal development of the European national laws should not be stifled by the unjustified policy changes imposed or recommended by Brussels. Until a possible revision of the Recommendation, national courts should retain the freedom to choose whether, and under what conditions, they recognise punitive damages (2016, p. 157).
Finalmente, el 25 de enero de 2017 la CJEU se pronunció en favor de la aplicación de punitive damages en el derecho nacional ante infracciones a la propiedad intelectual, y sobre la compatibilidad de los mismos con el derecho de la Unión Europea.
En Oławska Telewizja Kablowa (OTK) v. Stowarzyszenie Filmowców Polskich (SFP) (2017) se discutió si era conforme al derecho de la Unión Europea otorgar un monto dinerario ascendente a dos o tres veces el monto del hipotético license fee por infracción a la propiedad intelectual.
En el derecho comparado, la cuantificación de los daños por infracciones a la propiedad intelectual tiene una particularidad interesante debido a su dificultad probatoria. Dado que estamos ante bienes intangibles, en principio su uso es no rival (el uso por una persona no excluye la posibilidad de uso por otra) y tiene altos costos de exclusión (precisamente, por su intangibilidad). Por tal motivo, es fácil infringir los derechos de propiedad intelectual y generar daños a sus titulares, pero ¿cómo se cuantifican —precisamente— los daños generados a un bien intangible? Ante esta dificultad probatoria, se han propuesto ciertos métodos de cuantificación.
Un ejemplo interesante está en Alemania. El artículo §97(2) del Urheberrechtsgesetz reconoce tres métodos para calcular los daños por infracciones a la propiedad intelectual: (1) probar el daño real, (2) otorgar por daños compensatorios el monto dinerario que hubiera pagado el infractor de haber negociado una licencia (hypothetical royalty o license fee damages), u (3) otorgar por daños compensatorios el monto de la ganancia ilícita obtenida por la infracción (disgorgement damages)52.
A efectos de generar un efecto disuasivo óptimo, en algunos sistemas jurídicos se prefiere multiplicar el monto del license fee para así evitar supuestos de undercompensation, reforzar la función deterrence e incluso sancionar al infractor. Conforme al derecho de Polonia, el agraviado puede solicitar como compensación el doble o triple del license fee que se hubiera acordado, sin necesidad de probar la ocurrencia de daños. En el caso en concreto, SFO solicitó ante las cortes nacionales que OTK se abstuviera de utilizar su propiedad, y en consecuencia, que pagara una compensación por el tiempo en el que la utilizó sin su autorización.
La Corte Suprema de Polonia tenía dudas si el derecho de Polonia era compatible con el artículo 13 de la Directiva 2004/48 on the enforcement of intellectual property rights, y, en consecuencia, derivó el caso a la CJEU.
El artículo 3(2) de la Directiva 2004/48 señala, respecto a las medidas para garantizar la protección de la propiedad intelectual, que “Those measures, procedures and remedies shall also be effective, proportionate and dissuasive […]”. Según la CJEU, estas medidas incluyen la forma de cuantificación de los daños y representan un estándar mínimo, de manera que esto no impide que los Estados Miembros puedan optar por medidas más rigurosas (Vanleenhove, 2017, p. 205).
La CJEU señaló que la posibilidad de otorgar daños por el doble o triple del hipotético license fee como daños era compatible con lo señalado en el artículo 13(1)(b) de la Directiva 2004/48, la cual señala que “as an alternative to (a), they may, in appropriate cases, set the damages as a lump sum on the basis of elements such as at least the amount of royalties or fees which would have been due if the infringer had requested authorisation to use the intellectual property right in question”. La CJEU precisó, sin embargo, que esto es compatible siempre y cuando no se llegue a un abuso de derecho, lo cual está prohibido conforme al mismo artículo 3(2) de la Directiva 2004/48 (Vanleenhove, 2017, p. 206).
Este pronunciamiento de la CJEU nos permite estar ante dos escenarios: (1) ante un monto pecuniario compensatorio, o (2) ante un monto pecuniario punitivo. La primera interpretación es que el hypothetical royalty tiene carácter compensatorio. Dado que los daños a la propiedad intelectual son difíciles de probar, se puede considerar que el doble o triple del license fee es el monto correcto, según la práctica, para compensar a la víctima. Por otro lado, también podría ocurrir que el hypothetical royalty termine siendo, en efecto, mayor a los daños efectivos, con lo cual, tendría carácter punitivo al ser extra-compensatorio (por encima del daño).
El hecho que la CJEU admita esta forma de cuantificación —aunque no lo haya indicado expresamente— permite que en la práctica las cortes nacionales puedan otorgar montos extra-compensatorios ante afectaciones a la propiedad intelectual. Entonces, en la práctica se termina tolerando la imposición de condenas pecuniarias punitivas, siendo éstas compatibles con el derecho de la Unión Europea.
Al final, uno puede apreciar que para mantener la inalienabilidad de ciertos derechos es necesario implementar medidas rigurosas, y tal rigurosidad se encuentra en la sanción. Solicitar la implementación de medidas efectivas y disuasivas sin que sean punitivas, es una distinción que solo puede sostenerse en teoría. En la práctica, se necesita de medidas extra-compensatorias para lograr la protección efectiva de los derechos. Y como sabemos, lo extra-compensatorio tiene carácter punitivo. La Unión Europea demanda este tipo de medidas, y, en consecuencia, aunque no se atreva a decirlo de manera expresa, termina avalando el uso de la sanción privada. Ello es así debido a las eficiencias que generan los punitive damages como instrumento de private enforcement.
5. REFLEXIONES FINALES
Nuestra propuesta consiste en reforzar el private enforcement en sistemas jurídicos del Civil Law, entre ellos, el Perú. De nada sirve un derecho vivo en el papel si está muerto en la práctica. Una forma de reactivar al derecho es a través del reconocimiento e implementación de instrumentos que destraben el acceso a la justicia, reduzcan los costos de litigio e incluso incentiven la interposición de demandas. La experiencia del Common Law, en específico del derecho americano, puede ser ilustrativa para trazar un camino que nos permita conseguir una verdadera eficacia de los derechos, de manera que los demandados sepan, antes de convertirse en tales, que deben comportarse correctamente en el mercado.
Debemos subrayar que estos modelos extranjeros no deben ser importados sin mayor cautela. En principio estos instrumentos han generado grandes beneficios. Por ejemplo, los consumidores que no tenían incentivos para demandar por daños pequeños ahora pueden demandar en grupo y financiar la demanda conjunta. Así, se corrige la divergencia entre el beneficio privado y el beneficio social. Ahora el beneficio privado (el resarcimiento del daño pequeño) ya no es un obstáculo para conseguir el beneficio social (el efecto disuasivo general).
A pesar de ello, en el derecho americano se ha evidenciado que un liberalismo descontrolado puede generar que estos instrumentos de private enforcement hagan más daño que bien. Si estos instrumentos son utilizados solo con el fin de obtener un lucro (rent-seeking through litigation), sea por parte de las víctimas, abogados o financistas, entonces el resultado será un sistema jurídico ineficiente. La experiencia americana nos debe servir de ejemplo para seguir lo bueno y obviar lo malo. Mientras en USA se puede retroceder en la aplicación de estos instrumentos de private enforcement, en el Civil Law debe ocurrir lo contrario. Debemos evaluar e implementar correctamente a las class actions, contingent fees, third party funding litigation y punitive damages, y solo de esta manera veremos al derecho nuevamente vivo.
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