Kitabı oku: «Verteidigung bei Korruptionsfällen», sayfa 5
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Soweit Ossenbühl dem BGH auch noch vorhält, dieser gehe in Bezug auf privatisierte Unternehmen zu Unrecht von einem Primat des Zivilrechts aus und ignoriere dabei „die seit Jahrzehnten eingeübte Rechtsprechung und Lehre im Verwaltungsrecht“ – immerhin sei „die Grundrechtsbindung … unbestritten“[189] – verfängt auch dies nicht:
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Übersehen wird nämlich, dass privatrechtlich verfasste Unternehmen primär gesellschaftsrechtlichen Normen verpflichtet sind. Die öffentliche Hand, „die sich auf das Gebiet der Privatwirtschaft begibt, um dort ihre unter Umständen sehr vielfältigen Interessen zu verfolgen“, nimmt auch in Ansehung ihrer Bindung an das Gemeinwohl gesellschaftsrechtlich keine Sonderstellung ein.[190]
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Auch Ossenbühls Hinweis auf die „völlig unumstrittene“ Grundrechtsbindung, „wenn die Verwaltung in Privatrechtsformen handelt“,[191] wendet sich gleich mehrfach gegen seinen Urheber:
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Immerhin betrachtet die h. M. in der Verfassungsrechtslehre privatisierte Unternehmen mit noch so geringer privater Beteiligung vor allem unter Hinweis darauf, dass die Privatrechtsform die Beachtung von Art. 19 Abs. 3 GG gebiete, als grundrechtsfähig[192] und verneint damit implizit das Vorhandensein einer „Stelle“, die Verwaltungsaufgaben unmittelbar wahrnimmt.
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Abgesehen davon gilt in Zusammenhang mit privatisierten Unternehmen das öffentliche Recht jenseits einer etwaigen Grundrechtsbindung z. B. (auch) nicht, wenn es um das Disziplinarrecht ginge; und ob der Staat in einem Haftungsfall für den Angestellten eines privatisierten Unternehmens einzustehen hat, gilt als weitgehend ungeklärt.[193] Dass die Entscheidung des 5. Senats des BGH – wie Ossenbühl auch noch meint – der Verwaltung die Befugnis verliehen hätte, „das Strafrecht abzuwählen“,[194] kann schon deswegen nicht (ernsthaft) als Argument für eine folgenorientierte Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c fungieren, weil diese Vorschrift – entgegen Ossenbühl – nicht „in einem Bereich angesiedelt ist, der für Korruption in besonderem Maße anfällig ist“[195], sondern im Allgemeinen Teil!
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Hinzu kommt, dass es dem Gesetzgeber nicht schwer fallen würde, der angeblich ins Haus stehenden „Flucht“ aus den Korruptionsdelikten (die mit einiger Sicherheit nie ein Grund zur Privatisierung öffentlicher Aufgaben war), durch die – längst in Gang gesetzte – Verschärfung etwa der Regelungen der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§§ 299 f.)[196] zu begegnen. Allerdings hat sich im Zuge der „Bankenkrise“ seit 2008 ohnehin eine gegenläufige Entwicklung abgespielt. Im Zuge einer (Teil-)Verstaatlichung einiger Banken konnten gleichsam „über Nacht“ Bankangestellte auf welcher Ebene auch immer plötzlich zum verlängerten Arm des Staates und damit zu Amtsträgern geworden sein. Eine schon fast absurd anmutende Konsequenz![197]
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Wenn also – entgegen der Intention des Entwurfs der Bundesregierung[198] – die Erweiterung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c durch das KorrBekG nur festgehalten bzw. klargestellt haben sollte, was ohnehin schon immer galt und daher von einer Kontinuität der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit den Zeiten des Reichsgerichts[199] auszugehen wäre, bietet sich der Verteidigung, insbesondere in Fällen gemischtwirtschaftlicher Unternehmen,[200] aber auch bei allen sonstigen privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand in Bezug auf das Merkmal der „sonstigen Stelle“ durchaus noch materiell-rechtlich fundierbarer Argumentationsspielraum:
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Immerhin hatte es der 2. Senat des BGH, der die organisatorische durch die funktionale Betrachtung ersetzen will, in seiner grundlegenden Entscheidung (BGHSt 43, 370) mit der „GTZ“ zu tun, die durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Staat verbunden ist und – auch von außen – zwanglos als bloßes „Anhängsel“ des Ministeriums für Wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung erscheint. Die Distanz eines solchen, aus entwicklungshilfepolitischen Zwängen entstandenen Gebildes zu einer gemischtwirtschaftlich agierenden GmbH oder AG ist durchaus erheblich.
e) Aufgaben der öffentlichen Verwaltung
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Nach dem sprachlichen Duktus des § 11 Abs. 1 Nr. 2c muss die „sonstige Stelle“ zusätzlich „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnehmen.
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Nicht nur die Rechtsprechung versäumt es allerdings regelmäßig, die beiden Begriffe trennscharf auseinander zu halten. Vielmehr wird zum Teil zunächst der Frage nachgegangen, ob ein Unternehmen „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnimmt, um sodann – anhand der Formel vom „verlängerten Arm“[201] – zu prüfen, ob eine „sonstige Stelle“ vorliegt[202] oder aber es wird die Amtsträgereigenschaft im Wege einer diffusen „Gesamtbetrachtung“ der „sonstigen Stelle“ und der „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ beurteilt.[203] Insoweit könnte sich die Berufung auf das von Art. 103 Abs. 2 GG ausgehende, nicht auf Vermögensdelikte beschränkbare sog. „Verschleifungsverbot“ durchaus anbieten.[204]
Soweit den Merkmalen des § 11 Abs. 1 Nr. 2c jeweils eigenständige Bedeutung zugemessen wird, ist aber das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ erste Voraussetzung für eine mögliche Amtsträgereigenschaft einer Person.
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Den „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ kann Abgrenzungsfunktion dann nur noch zukommen, wenn die behördengleiche (sonstige) „Stelle“ – ausnahmsweise – keine solchen Aufgaben wahrnimmt:[205]
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Geht man – u. a. mit dem BGH – davon aus, dass die „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ verwaltungsrechtsakzessorisch zu behandeln ist,[206] folgt die Unergiebigkeit in Bezug auf privatrechtlich organisierte Unternehmen aus dieser Verweisung: Was „öffentliche Verwaltung“ ist, gilt im Verwaltungsrecht als nicht geklärt.[207] Nachdem früher „Verwaltung“ überwiegend nur negativ bestimmt wurde, d. h. als Tätigkeit des Staates zur Verwirklichung seiner Ziele unter Anwendung seiner Rechtsordnung, ausgenommen die Rechtsetzung und Rechtsprechung,[208] wird inzwischen zwischen dem organisatorischen[209], dem formellen[210] und dem materiellen[211] Verwaltungsbegriff unterschieden. Dabei ist Verwaltung im materiellen Sinn die gesamte Staatstätigkeit, die die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben zum Gegenstand hat.[212] Öffentliche Verwaltung im organisatorischen Sinn ist die Gesamtheit derjenigen Glieder und Organe der staatlichen Organisation, die in der Hauptsache zur öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinn bestellt sind.[213] Als Verwaltung im formellen Sinn wird die gesamte Tätigkeit der Verwaltungsorganisation bezeichnet, ohne Rücksicht darauf, ob sie materiell verwaltend, regierend, gesetzgebend oder rechtsprechend ist.[214] Mit alledem ist für das Strafrecht wenig gewonnen, weil die verwaltungsrechtlichen Begriffe lediglich beschreibenden Charakter haben und nicht fassbar wird, wie im zweifelhaften, strafrechtlichen Ernstfall Verwaltung von Nicht-Verwaltung abzugrenzen sein soll. Hinzukommt, dass die Verwaltung bei der Wahl der Rechtsform, mit der sie ihre Aufgaben erledigt, (angeblich) frei ist.[215] Dann aber kann jede Aufgabe, die sich die Verwaltung selbst stellt (bzw. an sich zieht), die sie jemals übernommen hat oder hätte übernehmen können, (auch) eine solche der öffentlichen Verwaltung sein. Dies gilt auch für die im Mittelpunkt korruptionsstrafrechtlicher Erwägungen stehenden Aufgaben der sog. „Daseinsvorsorge“: Soweit solche Aufgaben durch privatrechtlich organisierte Unternehmen wahrgenommen werden, verlieren sie ihren Charakter als Verwaltungsaufgabe nicht deswegen, weil der Staat eine privatrechtliche Organisationsform gewählt hat. Wohl aber können die diese Aufgaben wahrnehmenden Unternehmen nicht (mehr) zur Verwaltung gehören. Das ist unstreitig in Fällen der sog. materiellen Privatisierung der Fall.[216] Bei allen anderen Formen der Privatisierung präjudiziert die Wahrnehmung von „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ dagegen nicht, ob das tätig werdende Unternehmen eine „sonstige“, d.h. behördengleiche „Stelle“ ist oder nicht.[217]
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Daher kann man durchaus der Auffassung sein, dass die Tätigkeit eines Unternehmens „als Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge anzusehen ist“, zugleich aber – wie der BGH z. B. im Falle der „DB-AG“[218] – die Eigenschaft als „sonstige Stelle“ verneinen.
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Schwierig zu beantwortende Fragen entstehen umgekehrt, wenn eine „Behörde“ oder eine „sonstige Stelle“ sich nicht mit „klassischen“ Verwaltungsaufgaben (Eingriffs- und Leistungsverwaltung) befasst, sondern ausschließlich bzw. in abtrennbaren Unternehmenssegmenten fiskalisch bzw. erwerbswirtschaftlich tätig wird.
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Soweit fiskalisches Handeln, also die sog. Bedarfs- und Beschaffungsverwaltung in Zusammenhang mit der behörden- bzw. stellentypischen Eingriffs- oder Leistungsverwaltung steht, sollen die insoweit handelnden Personen „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sein können.[219] Bei Beschaffungsentscheidungen etc. wird sich das kaum bestreiten lassen, mag auch die in Bezug auf § 11 Abs. 1 Nr. 2c benutzte Argumentation mit dem Gesetzeszweck der §§ 331 ff.[220] fehl gehen.[221]
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Bei (intendierter) rein konkurrenzwirtschaftlicher Tätigkeit fehlt es dagegen schon an einer „sonstigen Stelle“,[222] jedenfalls aber an der Wahrnehmung von „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“.
151
Bei der zuletzt angesprochenen Frage geht es allerdings in Wahrheit nicht um ein Problem einer – je nach Aufgabenwahrnehmung wechselnden – Amtsträgerstellung, sondern darum, ob das in Frage stehende Handeln „Dienstausübung“ i.S.d. §§ 331 ff. ist. In letzterem Zusammenhang ließe sich (nicht nur) bei Angestellten einer „sonstigen Stelle“ zwanglos eine Trennung zwischen „dienstlicher“ und „nicht-dienstlicher“ Tätigkeit vornehmen,[223] sondern ggf. auch bei Beamten im staatsrechtlichen Sinn (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a).
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Vergleichbare Probleme stellen sich bei öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten, die in der Regel auch eine reine Geschäftsbank-Abteilung haben. Öffentliche Sparkassen dienen zwar staatlichen Zwecken,[224] sind aber – soweit sie in Konkurrenz mit privaten Banken stehen – den Marktgesetzen unterworfen wie diese. Ob dann – wie etwa in Zusammenhang mit § 203 Abs. 2 Nr. 1 zur Vermeidung einer „Benachteiligung“ – von öffentlichen Sparkassen eine „viktimodogmatische“ Interpretation zur Tatbestandsrestriktion herhalten muss,[225] oder ob – zumindest bei konkurrenzwirtschaftlicher Tätigkeit – es sich um keine „sonstige“ Stelle handelt bzw. die handelnde Person keine „dienstliche Handlung“ vornimmt, spielt für das negative Ergebnis keine Rolle.[226]
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Gesetzliche Krankenkassen sollen dem BGH zu Folge[227] zwar „sonstige Stellen“ sein, gleichwohl nehme der Kassenarzt aber keine öffentlichen Aufgaben wahr.[228]
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Keine „sonstigen Stellen“, die „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ wahrnehmen, sind die sog. Staatskirchen.[229] Die Kirchen sind nicht vom Staat gesteuert und die Erfüllung von kirchlichen Aufgaben ist weder für „Kirchen-Beamte“ noch (erst recht nicht) für sonstige Kirchenbedienstete Wahrnehmung von Staatsaufgaben.[230]
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Auch die „Bundeswehr“ ist in Bezug auf die „Soldaten“ keine „sonstige Stelle“.[231] Anderes gilt, wenn sie ausschließlich mit Verwaltungstätigkeit beschäftigt sind.[232]
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Nicht zuletzt wahrscheinlich wegen der aus kriminologischer Perspektive kaum zu leugnenden erhöhten Korruptions-„Gefährdung“, hat der BGH die lange Zeit streitig behandelte Frage,[233] ob die „öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten“ Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen bzw. „sonstige Stellen“ sind, „geklärt“.
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Dieses Ergebnis, das vom BGH auf Mitarbeiter des „ARD/ZDF/Deutschlandradio Beitragsservice“ (früher: „GEZ“)[234] übertragen wird, dürfte einer – vor allem verfassungsrechtlichen – Überprüfung kaum standhalten:
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Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sind keine Behörden i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c. In Ansehung der inhaltslosen „Legaldefinition“ einer „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 7[235] wird strafrechtlich üblicherweise auf den – allerdings auch wenig geklärten – sog. staatsrechtlichen Behördenbegriff zurückgegriffen.[236] Danach ist Behörde „eine in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sachlichen Mitteln, die mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattet dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geförderter Zwecke tätig zu sein“.[237]
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Nach dem hier vertretenen „Behördenbegriff“[238] fallen Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts grundsätzlich nicht unter den Begriff der „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c.[239] Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind auch keine „sonstigen Stellen“: Bei den Rundfunkanstalten fehlt es an der erforderlichen „Steuerung“ durch den Staat bzw. an der behördengleichen Einbindung in die öffentliche Verwaltung.[240] Darüber hinaus nehmen die Rundfunkanstalten auf Grund ihres besonderen, verfassungsrechtlich begründeten Status keine Aufgaben der Verwaltung wahr.
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Aufgaben der Verwaltung würden wahrgenommen, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – entsprechend der grundsätzlichen rechtlichen Qualifikation einer Anstalt – zur sog. mittelbaren Staatsverwaltung gehörten. Das wäre der Fall, wenn die gewählte Organisationsform – Anstalt bzw. Körperschaft („DeutschlandRadio“) – der fraglichen „Stelle“ unabhängig von den materiell wahrgenommenen Aufgaben die Zugehörigkeit zur (mittelbaren) öffentlichen Verwaltung vorgeben und damit die „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c präjudizieren würde. Dieser Schluss ist aber – zumindest in Bezug auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk – nicht möglich:
161
Zwar ist materielles Kennzeichen mittelbarer Staatsverwaltung der staatliche Charakter ihres jeweiligen Funktionsbereichs, doch schützt andererseits Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter vor jeder direkten oder mittelbaren staatlichen Einflussnahme auf das Programm oder auf die „im Rundfunk Tätigen“.[241]
162
Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG „verlangt“, dass der Rundfunk „weder dem Staat noch einer gesellschaftlichen Gruppe“ ausgeliefert werde.[242] Der Staat darf also weder unmittelbar noch mittelbar „eine Anstalt“ beherrschen, die Rundfunksendungen veranstaltet.[243] Daraus folgt, dass der Rundfunk – unabhängig von seiner Rechtsform – staatsfrei organisiert sein muss.[244] Unter diesen Voraussetzungen steht der öffentlich-rechtliche Rundfunk „in einer Gegenposition zum Staat“. Er ist um der Gewährleistung seiner Freiheit willen aus der staatlichen Verwaltung ausgegliedert und kann daher „nicht als Teil der staatlichen Organisation betrachtet werden“.[245] Demgemäß gehört der öffentlich-rechtliche Rundfunk nicht zur mittelbaren Staatsverwaltung[246] und ist zudem schon keine „sonstige Stelle“.[247] Daher sind die bei den Rundfunkanstalten angestellten Personen keine „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c.
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Entsprechendes muss für die mit dem Gebühreneinzug beschäftigten Personen, d. h. die Mitarbeiter des „ARD/ZDF/Deutschlandradio Beitragsservice“ gelten. Diese könnten nur dann „Amtsträger“ sein, wenn der dem „Service“ (als nicht rechtsfähige öffentlich-rechtliche Verwaltungsgemeinschaft) zugewiesene Beitragseinzug materiell die Erfüllung einer Aufgabe wäre, die zur staatlichen Verwaltung zu rechnen ist. Das ist nunmehr ebenso wenig der Fall wie beim früheren Einzug von „Gebühren“ durch die Vorgängerinstitution „GEZ“:[248]
164
Für den BGH[249] ist eine Rundfunkanstalt zunächst keine „Behörde“; auch die Metapher vom „verlängerten Arm“ soll nicht anwendbar sein, sie diene allein der Identifizierung von Unternehmungen, die privat-rechtlich organisiert seien, bei öffentlich-rechtlichen Organisationen komme es auf das „Bild“ nach außen nicht an, sondern das Vertrauen auf die Unabhängigkeit sei hier institutionelles Moment. Dieses Argument ist „schizophren“ – wie kann „Staatsfreiheit“ auch oder gerade in der Darstellung nach außen einhergehen mit dem Vertrauen in die Integrität von Verwaltung, die mit ersterem gar nichts zu tun hat.[250]
165
Private Hochschulen und private Schulen sind keine „sonstigen Stellen“,[251] mögen sie auch Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen.
Anmerkungen
[1]
Vgl. als Täter etwa in: §§ 97b Abs. 2; 120 Abs. 2; 133 Abs. 2; 174b; 201 Abs. 3; 203 Abs. 2; 258a; 331 f.; 340; 343; 348; 352; 353; 353b; 355; 357 Abs. 2; als Opfer etwa in: §§ 113; 114; 121; 164 Abs. 1; 194 Abs. 3; 232 Abs. 2; als strafbegründende Handlungsadressaten in: §§ 333, 334.
[2]
Mit „Gesetz“ kann hier nur das (gesamte) StGB gemeint sein.
[3]
Vgl. den – zumindest was den Erkenntnisgewinn für die Korruptionsdelikte angeht – eher spärlichen Ertrag bei Heinrich Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, 2001, S. 209 ff.
[4]
BGHSt 43, 370, 374 – „rechtsgutbezogene Auslegung des Amtsträgerbegriffs“.
[5]
Vgl. Lackner/Kühl 27. Aufl. 2011, § 11 Rn. 1; SK-Rudolphi/Stein § 11 Rn. 11; Welp in: FS-Lackner, 1987, S. 771; auch: Bernsmann StV 2005, 685, 690.
[6]
Zu ausländischen Amtsträgern siehe unten Rn. 739 ff.
[7]
Vgl. §§ 52 ff.; 79 ff. BBG; BGHSt 2, 120; 37, 192.
[8]
Unerheblich ist auch, ob die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, auf Widerruf, auf Probe oder Zeit erfolgte. Ebenso wenig spielt es eine Rolle, ob das Beamtenverhältnis als Hauptamt oder Nebenamt begründet wurde.
[9]
Zu Letzterem vgl. BGHSt 35, 132 („Beigeordnete“); 49, 275, 282 („Hauptamtlicher Bürgermeister“).
[10]
Zu einschlägigen Fällen vgl. Heinrich a.a.O., S. 327 Fn. 95 f.
[11]
Vgl. MüKo-Radtke § 11 Rn. 20; SK-Rudolphi/Stein § 11 Rn. 17.
[12]
Im Ergebnis wie hier: NK-Lemke § 11 Rn. 19; LK-Hilgendorf § 11 Rn. 31; s. auch BGHSt 12, 111; 25, 206.
[13]
Vgl. i.E. MüKo-Radtke § 11 Rn. 25; SK-Rudolphi/Stein § 11 Rn. 17a.
[14]
Ebenso Fischer § 11 Rn. 14; SK-Rudolphi/Stein § 11 Rn. 17a; NK-Lemke § 11 Rn. 22.
[15]
Etwa MüKo-Radtke § 11 Rn. 24.
[16]
Vgl. BGHSt 3, 143, 145; 49, 214, 217.
[17]
So aber MüKo-Radtke § 11 Rn. 23; Heinrich a.a.O., S. 313, 333.
[18]
BGHSt 49, 214; Fischer § 11 Rn. 19.
[19]
BGHSt 49, 214, 218 f.; der BGH räumt allerdings zugleich ein, dass es dann auch an einer „Diensthandlung“ fehle und es daher im konkreten Fall des § 334 auf den Streit darüber, ob der „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a auch über den ihm zugewiesenen Aufgabenbereich – amtlich oder nicht-amtlich – zu definieren sei, nicht ankomme.
[20]
BGHSt 37, 195; OLG Düsseldorf NJW 2001, 85.
[21]
LK-Hilgendorf § 11 Rn. 22.
[22]
Vgl. Lenckner ZStW 106 (1994), 523.
[23]
Vgl. oben Rn. 8.
[24]
Im Ergebnis wie hier: Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 20; anders die h. M. etwa: LK-Hilgendorf § 11 Rn. 31; Fischer § 11 Rn. 16.
[25]
Vgl. Fischer § 11 Rn. 16.
[26]
Vgl. BGHSt 51, 44, 59; BGH NStZ 2007, 36.
[27]
Vgl. dazu näher unten Rn. 523 ff.
[28]
Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 20; LK-Hilgendorf § 11 Rn. 32; MüKo-Radtke § 11 Rn. 41; zur Möglichkeit ihrer Integration in eine „Behörde“ und einer daraus ggf. rührenden „Bestellung“ zum „Amtsträger“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c näher unten Rn. 94 ff.; zum „Kassenarzt“ unten Rn. 153; 577 f.
[29]
OLG München StV 2010, 308.
[30]
Auch Gerichtsvollzieher nehmen keine öffentlichen Interessen war – vgl. BGH StV 2011, 417.
[31]
BGHSt 56, 196, 200.
[32]
Vgl. etwa: BGHSt 54, 39 (Mitglied des Leitungsorgans eines Rechtsanwaltsversorgungswerks); 54, 202 (Redakteure öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten); BGH NStZ 2008, 87, 88 (Hochwasserschadenabwicklung).
[33]
Vgl. Bano HRRS 2011, 410; Kämmerer/Starski ZG 2008, 227.
[34]
Vgl. auch: Haft NJW 1995, 1113 – eine verfassungsgerichtliche Überprüfung des § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist – soweit ersichtlich – nicht dokumentiert. Das muss – leider – aber nicht bedeuten, dass es sie nicht – erfolglos – gegeben hat (vgl. § 24 BVerfGG).
[35]
Vgl. dazu hier nur: BT-Drucks. 7/550; 13/5584 und ausf.: Heinrich a.a.O., S. 138 ff.
[36]
BT-Drucks. 7/550, S. 208.
[37]
BT-Drucks. 7/550, S. 208.
[38]
Vgl. Bernsmann StV 2005, 685, 687.
[39]
BVerfGE 10, 20, 48; vgl. auch: MüKo-Radtke § 11 Rn. 125; Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 59; Fischer § 11 Rn. 29.
[40]
§ 1 Abs. 4 VwVfG lautet: „Behörde im Sinne dieses Gesetzes ist jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.“
[41]
Vgl. unten Rn. 39 ff.
[42]
BGHSt 54, 202, 208.
[43]
Vgl. BGHSt 43, 370, 376; BGHSt 54, 202 und unten Rn. 156 ff.; Fischer § 11 Rn. 18.
[44]
Vgl. Rn. 49 ff.
[45]
Vgl. Heinrich a.a.O., S. 371 ff.; auch MüKo-Radtke § 11 Rn. 127.
[46]
BT-Drucks. 7/550, S. 209.
[47]
So aber: BGHSt 43, 370, 376.
[48]
BT-Drucks. 7/550, S. 209.
[49]
Vgl. BGHSt 31, 264.
[50]
Zu Letzterem vgl. MüKo-Radtke § 11 Rn. 80.
[51]
BGHSt 12, 89.
[52]
BGHSt 43, 370.
[53]
Radtke NStZ 2007, 57 f.
[54]
Vgl. unten Rn. 49 ff.
[55]
Zur Entwicklung dieser Rechtsprechung und Kritik unten Rn. 49 ff.
[56]
Vgl. BGHSt 43, 370, 377.
[57]
BGH NJW 2007, 2932, 2933.
[58]
Ausf. zu „Amtsträgern“ in privat organisierten Unternehmen des Staates: Bernsmann StV 2009, 301 ff.
[59]
BGHSt 43, 370, 376; 49, 214, 219; auch: Fischer § 11 Rn. 19.
[60]
Erstmals verwendet in BGHSt 43, 377; vgl. auch: BGHSt 45, 16, 19; 46, 310, 312; 49, 214, 219; 50, 299, 303; 51, 44, 53 f.; 54, 202, 212; 56, 97, 100; BGH NJW 2001, 3062, 3063; NJW 2004, 693, 694; NJW 2007, 2932, 2933; BGH wistra 2007, 17.
[61]
BGHSt 43, 370, 377 unter Hinweis auf Lenckner ZStW 106 (1994), 502, 515; Haft NJW 1995, 1113, 1114.
[62]
BGHSt 49, 214, 227; BGH NJW 2007, 2932, 2934.
[63]
Vgl. NK-Saliger § 11 Rn. 40; Rausch Die Bestellung zum Amtsträger, 2007, S. 119, 126.
[64]
BGHSt 43, 370.
[65]
BGHSt 43, 370, 380.
[66]
BGHSt 43, 370, 375.
[67]
BGH NJW 2001, 3062.
[68]
BGH NJW 2001, 3062.
[69]
BGH NJW 2004, 693.
[70]
BGH wistra 2007, 17.
[71]
Vgl. BGH NJW 2004, 693, 695; BGH wistra 2007, 17.
[72]
Die Obergerichte lassen keine einheitliche Richtung erkennen – vgl. nur die Gleichsetzung der „Rheinbahn-AG“ mit einer „Behörde“ durch das OLG Düsseldorf StraFo 2008, 165 – dagegen zu Recht Grube StraFo 2008, 167.
[73]
BGHSt 45, 16.
[74]
BGHSt 49, 214.
[75]
BGHSt 52, 290; 56, 97 ff. (jew. „DB-Netz AG“) – dazu unten Rn. 64 ff.
[76]
BGHSt 49, 214, 226.
[77]
BGHSt 49, 214, 227.
[78]
Vgl. oben Rn 5.
[79]
BGHSt 52, 290; 56, 97.
[80]
Vgl. hier nur: v. Mangoldt/Klein/Starck-Gersdorf GG, 5. Aufl. 2005, Art. 87e Abs. 3 Rn. 37 ff.
[81]
BGH NJW 2007, 2932.
[82]
BGHSt 38, 199.
[83]
BGHSt 38, 199, 203.
[84]
BGHSt 38, 199, 203, 204.
[85]
BGH NJW 2007, 2932.
[86]
BGH NStZ 2006, 628 ff.
[87]
Dazu unten Rn. 219.
[88]
BGHSt 38, 199, 203.
[89]
BGH NStZ 2006, 628, 630; ähnlich, aber erheblich unempfindlicher für die Einbettung der Unternehmen in den Wettbewerb OLG Düsseldorf StraFo 2008, 167.
[90]
BGH NStZ 2006, 628, 630.
[91]
Vgl. BGHSt 49, 214.
[92]
Vgl. BGHSt 50, 229; zustimmend: Saliger NJW 2006, 2277, 3380; immerhin methodenkritisch: MüKo-Radtke § 11 Rn. 81; ders. NStZ 2007, 57.
[93]
BGHSt 50, 299, 305 unter Hinweis auf EuGH NVwZ 2005, 187, 190 („zum Vergaberecht“).
[94]
Vgl. BGHSt 50, 299, 305.
[95]
BGHSt 50, 299, 306.
[96]
Vgl. BGHSt 49, 214.
[97]
Vgl. BGHSt 50, 299, 306.
[98]
Vgl. BGHSt 43, 370, 376 und oben Rn. 49 ff.
[99]
Ausführlich Bernsmann StV 2005, 685; ders. StV 2009, 308.
[100]
Vgl. hier nur EuGH NZBau 2005, 111, 115.
[101]
Vgl. hier nur OLG Düsseldorf NZBau 2001, 46, 48; Dreher NZBau 2004, 14, 17.
[102]
EuGH NZBau 2005, 111, 115; auch schon EuGH NZBau 2000, 90.
[103]
Zu Aufsichtsräten solcher Unternehmen, die „Beamte“ aus anderen Gründen i.S.v. § 11 Abs. 2 Nr. 2a sein können vgl. BGH NStZ 2006, 389, 391; auch unten Rn. 322 ff.
[104]
Wie hier auch: Burgi Privatisierung öffentlicher Aufgaben – Gestaltungsmöglichkeiten, Grenzen, Regelungsbedarf. Gutachten für den 67. Deutschen Juristentag, 2008.
[105]
BGHSt 50, 299, 307.
[106]
Vgl. BGHSt 49, 214, 221; 50, 299, 306 f.
[107]
Vgl. BGH NStZ 2006, 628, 629 („Hildesheim“); BGH wistra 2007, 17 („RSAG“).
[108]
BGH NJW 2007, 2932.
[109]
Zum (angeblichen) „Überholtsein“ der zentral auf die rechtliche Verfassung einer Unternehmung abstellenden Entscheidung BGHSt 38, 199 vgl. etwa: MüKo-Radtke § 11 Rn. 35 Fn. 148; Rn. 41 Fn. 210; Schönke/Schröder-Eser § 11 Rn. 22; Wessels/Hettinger Rn. 1096; ausf. zu BGHSt 38, 199 unten Rn. 105 ff.
[110]
Vgl. unten Rn. 105 ff.
[111]
Grundsätzlich dazu: Rausch Die Bestellung zum Amtsträger. Überlegungen zu der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB, 2007.
[112]
Etwa: RGSt 38, 17, 19; 39, 232, 233 f.; 73, 299, 300; 75, 396; BGHSt 2, 119, 120; 8, 321, 323; 9, 203; 11, 345, 349; 43, 96, 105; 370, 380; Heinrich a.a.O., S. 525 ff.; Lenckner ZStW 106 (1994), 502, 524.
[113]
Für eine Trennung etwa: BayObLG NJW 1996, 268, 270; MüKo-Radtke § 11 Rn. 83; Heinrich a.a.O., S. 519 ff.; Ransiek NStZ 1997, 519.
[114]
BGHSt 43, 96, 105.
[115]
BGHSt 43, 370, 380.
[116]
BGHSt 43, 370, 380.
[117]
Vgl. dazu oben Rn. 34 ff.
[118]
Vgl. oben Rn. 92 ff.
[119]
Ausf. dazu: Rausch a.a.O., S. 138.
[120]
Rn. 101 f.
[121]
Vgl. BGH NJW 2004, 693; BGH wistra 2007, 17 („RSAG“).
[122]
Vgl. etwa BT-Drucks. 7/550, S. 208: „… sachlich im Wesentlichen übereinstimmend mit § 359“; auch: BGHSt 43, 370, 377: „“Klarstellung“ dessen … was schon ohnehin galt.“
[123]
Vgl. BGHSt 2, 119, 120.
[124]
BGHSt 43, 370.
[125]
Vgl. BGHSt 38, 199.
[126]
Vgl. BGHSt 2, 119, 120; 8, 21, 22; 43, 96, 104; Heinrich a.a.O., S. 525 ff.; Lenckner ZStW 106 (1994), 502, 524.
[127]
Vgl. hier nur: BGHSt 43, 370, 372 ff.
[128]
BGHSt 43, 370, 380.
[129]
Allerdings entgegen BGHSt 43, 370, 380 nicht jeden „eigenverantwortlichen“ Sachbearbeiter, sondern nur ein vertretungsberechtigtes Gesellschaftsorgan bzw. das Mitglied eines solchen Organs.
[130]
Zu dieser „offenen Flanke“ der „Bestellung“ von GmbHs und AGs schon Lenckner ZStW 106 (1994), 504 f.; näher auch: Rausch a.a.O., S. 45.
[131]
BGHSt 43, 96, 105 f. (Hervorhebung nicht im Originaltext).
[132]
BGHSt 43, 96, 105.
[133]
BGHSt 38, 199.
[134]
BGHSt 38, 199, 204.
[135]
BGHSt 38, 199, 204.
[136]
Zu RG DR 1941, 1286 vgl. Bernsmann StV 2003, 521.
[137]
BGHSt 38, 199, 201.
[138]
BGHSt 38, 199, 202.
[139]
Woraus der BGH die Möglichkeit einer solchen Annahme ableitet, teilt er allerdings nicht mit.
[140]
BGHSt 38, 199, 204.
[141]
BGHSt 38, 199, 204.
[142]
Vgl. BGH NJW 2004, 693 („Fernwärme“); BGH NStZ 2006, 628 („Hildesheim“); BGH wistra 2007, 17 („RSAG“).
[143]
BT-Drucks. 553/96, S. 25; auch: BGHSt 43, 370, 377.
[144]
Die Änderung durch das Dritte StrafRÄndG vom 3.8.1953 (BGBl I, 753) brachte eine bloße terminologische Bereinigung (im alten Recht war vom „Reich“ die Rede).
