Kitabı oku: «Arztstrafrecht in der Praxis», sayfa 35
6. Die Schwere des Eingriffs
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Neben der Risikoart und Dringlichkeit des Eingriffs stellt die Schwere des Eingriffs das dritte Kriterium für Intensität und Umfang der ärztlichen Aufklärung dar. Je schwerer die Folgen, z.B. die Gefahr eventueller Dauerschäden, oder je höher die Sterblichkeitsquote[256], umso eher und umso dringlicher muss selbst über seltene Risiken aufgeklärt werden. Wenn deshalb auch bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Operation (Nierenbeckenplastik) stets ein bestimmtes Risiko (Anastomoseninsuffizienz) gegeben ist, dessen Verwirklichung eine Nachoperation mit dem erhöhten Risiko eines Verlustes der Niere erforderlich macht, ist der Patient über dieses (eingriffsspezifische) Risiko „schon vor dem ersten operativen Eingriff hinzuweisen.“[257] Und ist ein Zweiteingriff mit höheren Risiken als der Ersteingriff verbunden, dann ist auch darüber aufzuklären.[258] Umgekehrt gilt: Je geringer und kürzer die Beeinträchtigung des Patienten, desto niedriger die Anforderungen an die Aufklärung, d.h. selbst bei häufig auftretenden, jedoch vorübergehenden und leichten Störungen des gesundheitlichen Befindens ist nur eine knappe Information notwendig.[259]
7. Abhängigkeit der Aufklärungsanforderungen von der Person, dem Verhalten und dem körperlichen Zustand des Patienten
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Auch die Person, das Verhalten und der körperliche Zustand des Patienten bestimmen in gewissem Rahmen den Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht.
a) Der verständige Patient und das Konzept der Stufenaufklärung
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Zwar muss der Arzt die aktive Rolle spielen, um seiner „Bringschuld“ zu genügen und durch Unterrichtung und Information eine rechtswirksame Einwilligung des Kranken herbeizuführen, doch hat auch der verständige Patient eine gewisse Aufklärungslast, nämlich: weitere Fragen zu stellen, falls er über bestimmte Punkte mehr wissen will. Das BVerfG hat ausdrücklich betont, dass man, soweit möglich, „auch von Seiten des Patienten den mitverantwortlich geführten Dialog“ verlangen müsse.[260]
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Hierauf beruht das von Weissauer entwickelte und von der Rechtsprechung anerkannte Konzept der so genannten Stufenaufklärung,[261] bei der dem Patienten zunächst eine schriftliche Grundinformation in Gestalt eines übersichtlichen und verständlichen Merkblattes über den geplanten Eingriff und die damit erfahrungsgemäß verbundenen Risiken erteilt wird. Darauf aufbauend führt der Arzt dann anschließend – in einer zweiten Stufe – das individuelle (mündliche) Aufklärungsgespräch, das nach der Rechtsprechung und nach § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB den Kern der Aufklärung bilden muss und dem Patienten die Gelegenheit bietet, weitergehende Fragen zur Art der Behandlung, ihrer Dauer, ihren speziellen Risiken, Folgen und Misserfolgsquoten, insbesondere in Bezug auf seine individuelle Situation zu stellen. Denn es macht einen großen Unterschied, ob eine Handoperation die z.B. die Gefahr der Lähmung der Finger in sich birgt, bei einem Pianisten oder jemand anderem durchgeführt werden soll, für den Finger und Hand nicht die Grundlage der beruflichen Existenz sind. Dasselbe gilt im Falle vorhandener Vorschädigungen, wenn also z.B. der Patient auf einem Auge infolge eines Arbeitsunfalls schon blind ist und nunmehr durch Gabe aggressiver Medikamente die Gefahr besteht, dass der Sehnerv auch noch des anderen Auges geschädigt wird.[262]
b) Individualisierung der Aufklärung
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Die möglichen Folgen eines Eingriffs können ihrer Art nach für den einzelnen Patienten ein höchst unterschiedliches Gewicht haben. Der Arzt muss deshalb im Aufklärungsgespräch die richtigen Worte finden; „er darf weder verharmlosen noch unnötig beunruhigen“. Die Aufklärung muss objektiv, aber auch in intellektueller und mentaler Hinsicht auf den Empfängerhorizont ausgerichtet sein.[263] Bei der Frage, welche Komplikationsrisiken ein „verständiger“ Patient in Kauf nimmt, sind daher dessen persönliche Verhältnisse, z.B. sein Gesundheitszustand, sein Beruf, Kenntnisse und Erfahrungen aus der Kranken-Vorgeschichte, Bildungsgrad und Intelligenz, Alter und Geschlecht, seine gesamte familiäre und soziale Situation, Aufnahmefähigkeit u.a. zu berücksichtigen und für das Maß und den Inhalt der Aufklärung von erheblicher Bedeutung.[264] Steht der Verlust der Berufstätigkeit auf dem Spiel, so ist der Patient auch auf ganz atypische, entfernte, ungewöhnliche Schädigungsmöglichkeiten hinzuweisen, die nur unter ungünstigen Bedingungen eintreten können.[265] Auch dies zeigt wieder die Notwendigkeit des individuellen Charakters jeder Aufklärung – und die Ärzte sind gut beraten, diesen durch Dokumentation individueller Hinweise und Anmerkungen zu unterstreichen.[266]
„Ein Rückzug des Arztes auf Formulare und Merkblätter, die er vom Patienten hat unterzeichnen lassen, kann nicht ausreichen und könnte zudem zum Wesen und Sinn der Patientenaufklärung geradezu in Widerspruch geraten. Allein entscheidend bleiben muss das vertrauensvolle Gespräch zwischen Arzt und Patienten.“[267] Andererseits erkennt der BGH ausdrücklich an, dass „derartige schriftliche Hinweise heute weitgehend üblich sind und den Vorteil einer präzisen, umfassenden Beschreibung des Aufklärungsgegenstandes sowie der für den Arzt wesentlichen Beweisbarkeit haben.“[268] Nach § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB kann im Rahmen des Aufklärungsgespräches ergänzend auch auf Unterlagen Bezug genommen werden, die der Patient in Textform (§ 126b BGB) erhält.
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Eine Beschränkung des Umfangs der Aufklärungspflicht ergibt sich häufig aufgrund der körperlichen Konstitution des Patienten, z.B. bei einem Patienten, der zwar noch einsichtsfähig ist, aber so sehr unter Schmerzen steht, „dass er völlig auf diese fixiert ist, schwerstens unter ihnen leidet und gegenüber Umweltreizen in erheblichem Maße in der Aufnahmefähigkeit eingeschränkt erscheint“.[269] Hinzu kommt häufig der Einfluss von Sedativa und starken Analgetika, die seine mentalen Fähigkeiten zusätzlich beeinträchtigen können.
Zur Frage der Aufklärung eines Unfallopfers mit Polytrauma führte der BGH[270] aus:
„Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der Beklagte auch nicht verpflichtet, vor der Operation dem Kläger zu erläutern, welche Operationsmethoden theoretisch in Betracht kamen und was für oder gegen die eine oder andere sprechen konnte […] Dies ist vor allem dann nicht angebracht, wenn der Patient schwer verletzt nach einem Unfall in das Krankenhaus eingeliefert worden ist und sich noch kaum vom Unfallschock erholt hat. Der Gedanke, ein solcher Patient wolle über die verschiedenen möglichen Operationstechniken aufgeklärt werden, liegt fern. Er verkennt die Situation des Patienten, der ärztliche Hilfe erwartet und in seinem leidenden Zustand schwerlich medizinischen Fachvorträgen folgen will und kann.“
Die präoperative Risikoaufklärung setzt voraus, dass der Patient physisch und psychisch in der Lage ist, einem solchen Gespräch zu folgen und eine eigenständige Entscheidung zu treffen.[271]
8. Aufklärung über Behandlungsalternativen
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Nach § 630e Abs. 1 S. 3 BGB ist im Rahmen der Aufklärung auch auf Alternativen zur Maßnahme hinzuweisen, wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können.[272]
a) Allgemeine Grundsätze und Fallbeispiele
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So ist der Arzt verpflichtet, „den Patienten über die in seinem Fall bestehenden Behandlungsmöglichkeiten mit wesentlich unterschiedlichen Risiken oder wesentlich unterschiedlichen Erfolgsaussichten in Kenntnis zu setzen und ihm als Subjekt der Behandlung die Wahl zwischen den gleichermaßen medizinisch indizierten Behandlungsmethoden zu überlassen“,[273] – vorausgesetzt, der Patient hat in seiner konkreten Situation eine „echte Wahlmöglichkeit“.[274] Diese erfordert, dass ihm „für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung“ stehen, „die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten […]“,[275] so dass er „– selbstverständlich nach sachverständiger und verständnisvoller Beratung des Arztes – selbst prüfen und mitentscheiden“ kann, „was er an Belastungen und Gefahren im Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Erfolgschancen der verschiedenen Behandlungsmethoden auf sich nehmen will.“[276]
Dies gilt nicht nur für operative Eingriffe, sondern für alle Behandlungsalternativen[277], gleichgültig ob es sich um medikamentöse Behandlungen, diagnostische Maßnahmen, operative Verfahren oder die Wahl eines bestimmten Anästhesieverfahrens handelt.[278] Zwar braucht der Arzt dem Patienten ungefragt im Allgemeinen nicht zu erläutern, welche Behandlungsmethoden in Betracht kommen und was für oder gegen die eine oder die andere Vorgehensweise spricht. Denn die Wahl der Behandlungsmethode ist – als Folge der ihm zuerkannten Methodenfreiheit (Rn. 90 ff.) – primär Sache des Arztes, solange sie dem medizinischen Standard entspricht (siehe Rn. 91). Über einen Schulenstreit hinsichtlich der Vorzüge und Nachteile gleichwertiger und anerkannter Methoden ist daher nicht aufzuklären,[279] ebenso wenig über eine andere als dem Standardverfahren entsprechende Operationsmethode.[280] Dass der Arzt nicht auf die Möglichkeit hinweisen muss, die Behandlungsmethode auf eigene Kosten durchführen zu lassen, wenn sie nicht Gegenstand der vertragsärztlichen Versorgung ist[281], scheint fraglich, – soll doch „die Aufklärung des Kassenpatienten über die Möglichkeit, sich als Selbstzahler besser versorgen zu lassen, zur Eingriffsaufklärung“[282] gehören.
Bestehen jedoch unterschiedliche Risiken oder Erfolgschancen,[283] – wobei über das Risiko des Misserfolgs „nicht unter Angabe bestimmter Prozentzahlen aufzuklären“ ist[284] – ist darüber aufzuklären.
Gibt es ernsthafte wissenschaftliche Kontroversen bezüglich der in Betracht kommenden Behandlungsalternativen – oder entspricht die angewandte Therapie nicht dem medizinischen Standard – so muss der Arzt den Patienten darüber aufklären,[285] z.B. über verschiedene, mit unterschiedlichen Risiken behaftete Operationsmethoden bei einem Leistenbruch.[286]
Der Patient soll bei echter Wahlmöglichkeit nach „sachverständiger und vollständiger Beratung des Arztes selbst prüfen können“, was er an Belastungen und Gefahren durch diesen oder einen anderen Arzt mit größerer Erfahrung und spezielleren Kenntnissen in dieser oder einer anderen Klinik mit besserer apparativer und personeller Ausstattung auf sich nehmen will.[287]
Allerdings muss es sich dabei um gewichtige Abweichungen handeln. Die Behandlungsalternativen müssen „wesentliche“ Unterschiede bezüglich der Risiken, Belastungen und Erfolgschancen aufweisen.[288] „Eine nur geringfügig niedrigere Komplikationsrate einer anderen Behandlungsmethode begründet keine Verpflichtung des Arztes, auf diese hinzuweisen“.[289] Dagegen bedarf es z.B. der Aufklärung über Behandlungsalternativen, „wenn sich diese durch Verwendung verschiedener Interponate unterscheiden und es sich bei dem vom Arzt verwendeten Interponat um ein zulassungspflichtiges, aber nicht zugelassenes Arzneimittel handelt.[290] Unter diesen Umständen fehlt dem eingesetzten Interponat, mag seine Verwendung auch einem international anerkannten Standard genügen, gleichsam ein Gütesiegel, das – unabhängig von dessen tatsächlicher Qualität oder Sicherheit – für die Entscheidung des einzelnen Patienten im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes wesentlich sein kann, über das er mithin auch informiert sein muss (siehe auch Rn. 326).[291] Dasselbe gilt bei Einsatz eines zugelassenen Präparats außerhalb des Zulassungsbereichs.[292]
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Es gehört zur Information des Patienten über die Art des beabsichtigten Betäubungsverfahrens mithin, – von Not- oder Eilfällen abgesehen – ihn darüber aufzuklären, ob für ihn in seiner konkreten, individuellen Situation eine Allgemeinanästhesie als Intubations- oder Maskennarkose, eine rückenmarksnahe Spinal- oder Periduralanästhesie, oder Regionalanästhesie in Betracht kommt, welcher Unterschied zwischen den Verfahren, welche Vor- und Nachteile, welche Risiken bestehen.[293]
Kommt indes für den Patienten nur ein Verfahren in Betracht, dann muss er auf Alternativen, die für ihn nicht zur Verfügung stehen, nicht hingewiesen werden.[294]
Bei Regionalanästhesieverfahren ist aber vorsorglich für den Fall, dass dieses „nicht sitzt“, über die Notwendigkeit des Übergangs in eine Allgemeinanästhesie (Narkose) aufzuklären.
Dasselbe gilt vice versa für die Aufklärung über konservatives oder operatives Vorgehen,[295] wie z.B. Dilatation, Zuwarten mit medikamentöser Behandlung oder Operation bei Herzproblemen, wobei der Arzt auch auf den Gesichtspunkt der u.U. unterschiedlichen Kosten[296] und deren Übernahme hinweisen muss (hierzu auch § 630c Abs. 2 BGB).[297]
Keine ernsthafte Behandlungsalternative stellt dagegen die Arthrotese gegenüber der Implantation einer Endoprothese[298] und der kurzzeitige Aufschub einer dringenden Operation bei massiven Schmerzen des Patienten dar.[299]
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Außerordentlich häufig finden sich zivilrechtliche Entscheidungen zur Aufklärungspflicht über die verschiedenen operativen Entbindungsmethoden (Kaiserschnitt, Saugglocke, Zange) und ihre spezifischen Vor- und Nachteile.
„Die Vacuumextraktion ist neben der Zangenextraktion und der Kaiserschnittentbindung eine Methode der operativen Geburtshilfe. Die operativen Eingriffe selbst sind mit unterschiedlichen Risiken behaftet, die sich aus der Art des Vorgehens und aus den damit verbundenen typischen Komplikationen ergeben. Bei den vaginalen Entbindungsoperationen standen und stehen die Verletzungen am Kopf im Vordergrund, bei der Vacuumextraktion insbesondere solche am Schädeldach infolge der Zugkraft oder anderer Manipulationen. Bei der Kaiserschnittentbindung sind dagegen Verletzungen und Schädigungen des Kindes durch den operativen Eingriff selbst nahezu vollständig ausgeschlossen. Es kommt insbesondere nicht zu Hirnschädigungen, die nach Vacuumextraktion mit Schädelverletzungen ein schwerwiegendes Risiko bilden. Die Komplikationen und Gefahren aus dem abdominalen operativen Eingriff betreffen ausschließlich die Patientin. Dazu gehört die gegenüber den anderen Entbindungsformen erhöhte Mortalitätsrate (etwa dreifach höher).
Über die möglichen Entbindungsoperationen, ihre Vorteile und insbesondere über die Risiken und Komplikationen muss der ärztliche Geburtshelfer aufklären, und zwar auch soweit die Komplikation und Gefahr das Leben und die Gesundheit des noch ungeborenen Kindes betreffen, damit die Patientin für sich und für die Leibesfrucht eine freie Entscheidung treffen kann. Unterbleibt diese Unterweisung der Patientin, so ist der vom Arzt durchgeführte Eingriff mangels wirksamer Einwilligung rechtswidrig.“[300]
Die Unterrichtung über die vorgenannten Entbindungsalternativen braucht der „geburtsleitende Arzt in einer normalen Entbindungssituation, bei der die Möglichkeit einer Schnittentbindung medizinisch nicht indiziert und deshalb keine echte Alternative zur vaginalen Geburt ist, ohne besondere Veranlassung“ allerdings nicht vorzunehmen. Anders liegt es aber, „wenn für den Fall der Vaginalgeburt“ für das Kind ernst zu nehmende Gefahren drohen, daher im Interesse des Kindes gewichtige Gründe für eine Schnittentbindung sprechen und diese unter Berücksichtigung auch der Konstitution und der Befindlichkeit der Mutter in der konkreten Situation eine medizinisch verantwortbare Alternative darstellt.[301] Besteht also vorgeburtlich kein außergewöhnlicher Befund, so ist der Geburtshelfer nicht verpflichtet, die Kindesmutter über die Risiken der vaginalen Entbindung und die Möglichkeit eines Kaiserschnitts aufzuklären.[302] Wünscht die Schwangere dagegen eine natürliche Geburt und hat sie ihr erstes Kind durch Kaiserschnitt zur Welt gebracht, bleibt der Arzt bei einer Risikolage verpflichtet, sie darüber und über die Möglichkeit einer Sectio aufzuklären.[303]
b) Aufklärungspflicht bei neuen Therapieverfahren und Außenseitermethoden
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Je neuartiger und weniger erprobt ein Verfahren ist, „desto umsichtiger und behutsamer“ muss der Arzt nicht nur zu Werke gehen, sondern „desto eindringlicher und umfassender hat er den Patienten auch aufzuklären“.[304] Daraus folgt, dass der Arzt, der neuartige Verfahrensweisen anwenden will, zum einen ihre Vorzüge und zum anderen ihre Nachteile und Gefahren schildern muss. Dies bedeutet am Beispiel der Laparoskopie- und Endoskopietechnik gegenüber dem traditionellen Bauchschnitt dargestellt: Der Patient ist z.B. nicht nur über die raschere Mobilität, die kürzere Verweildauer im Krankenhaus, die frühere Arbeitsfähigkeit oder die geringeren Schmerzen und kleineren kosmetischen Beeinträchtigungen bei laparoskopisch-/endoskopischem Operieren zu unterrichten, sondern auch über deren spezifische Komplikationsrisiken, z.B. größere Blutungen, Darmperforationen mit der Folge einer Peritonitis oder Pankreatitis, Gefäßläsionen oder Verletzung des Harntraktes, des Ureters, der Nerven.
Soweit die neue Methode den Status der Erprobung noch nicht überschritten hat („Neulandmethode“), ist der Hinweis erforderlich, dass die neue und noch nicht allgemein eingeführte Methode sich noch in der klinischen Erprobung befindet, Langzeitergebnisse fehlen und es zu nicht bekannten Komplikationen, Risiken und Nebenwirkungen kommen kann.[305] Dieser zuletzt genannte Gesichtspunkt muss dem Patienten „unmissverständlich verdeutlicht“ werden, damit er für sich sorgfältig abwägen kann, „ob er sich nach der herkömmlichen Methode mit bekannten Risiken operieren lassen möchte oder nach der neuen Methode unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht bekannten Gefahren“.[306] Dazu soll auch die „mangelnde Geübtheit“ des Operateurs mit den neuen Verfahren gehören (s.u. Rn. 405).
Dasselbe gilt für „eine vom Arzt angewandte Außenseitermethode, wenn sie unter Umständen mit größeren, jedenfalls aber erheblichen anderen Risiken verbunden ist als die herkömmliche Verfahrensweise“.[307] In jedem Fall muss der Arzt hier deutlich machen, dass seine Methode in der medizinischen Wissenschaft noch nicht allgemein anerkannt, sondern eine Außenseitermethode[308] ist. Auch über die stets einzukalkulierende Notwendigkeit eines Umstiegs zur offenen Operation ist der Patient bei geplanten laparoskopischen Eingriffen aufzuklären.
Darüber hinaus muss der Arzt, wenn er eine neue Technik bevorzugt oder ein neues, erst wenig erprobtes Therapieverfahren anwenden will, auf die hergebrachte Standard-Methode mit ihren Vor- und Nachteilen hinweisen. Denn je mehr der Arzt von anerkannten Methoden abweicht oder je umstrittener sein Verfahren aus medizinischer Sicht ist, umso größer ist seine Aufklärungs- und Informationspflicht.[309] Wird das Vorgehen nach der herrschenden medizinischen Lehrmeinung eindeutig abgelehnt, muss auch dies dem Patienten gesagt werden.[310] Gleiches gilt bei ernsthafter Kritik in der medizinischen Wissenschaft und „gewichtigen Warnungen“, nicht aber schon bei „unbeachtlichen Außenseitermeinungen“.[311] Auch bei neuen Methoden „ist allerdings nicht über bloße Vermutungen aufzuklären“, doch können sich diese „so weit verdichtet haben, dass sie zum Schutze des Patienten in dessen Entscheidungsfindung einbezogen werden sollten“.[312] Unstreitig „braucht die wissenschaftliche Diskussion über eine anzuwendende Alternativtherapie noch nicht abgeschlossen zu sein“, so dass „gerade bei tödlichen Krankheiten eine begründete Heilungschance durch bereits erfolgreich angewandte Therapien“ ausreicht, „um den Arzt zur Aufklärung über neue Möglichkeiten zu verpflichten“.[313] Andererseits muss der Arzt, wenn er eine „bewährte“ Standardmethode anwendet, den Patienten – jedenfalls nicht ungefragt – auf alternative, sich aber erst in Erprobung befindliche Verfahren hinweisen,[314] es sei denn, nur diese böten nach ernsthafter wissenschaftlicher Diskussion einen der Standardmethode nicht innewohnenden erheblichen Vorteil.[315]
Bei Anwendung der traditionellen Verfahrensweise muss der Arzt dem Patienten nicht von sich aus – aber natürlich auf dessen Frage – über die neuen Therapiekonzepte und Diagnosetechniken Aufschluss geben, wenn und soweit diese längst noch nicht überall bzw. erst in wenigen Spezialkliniken erprobt und durchgeführt werden, anders formuliert, erst zu einem späteren Zeitpunkt als echte Alternative in Betracht kommen können.[316]
Denn „solange eine mit vergleichsweise geringem Risiko behaftete Untersuchungsmethode zur Verfügung steht, darf der Arzt „davon ausgehen, dass der Patient, der zu ihm kommt, jetzt untersucht und behandelt werden will, und kein theoretisches Interesse daran hat zu erfahren, ob die Medizin über kurz oder lang wohl über bessere Methoden werde verfügen können, die auch schon hier und da erprobt und angewendet würden. Solange das Krankenhaus und der behandelnde Arzt annehmen dürfen, dass der personelle und apparative Standard ausreicht“, um den Patienten sachgerecht zu behandeln, sind Forderungen „nach einer Aufklärung über die neuesten Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft und über solche Diagnose- und Behandlungsmöglichkeiten, die erst in einigen Spezialkliniken erprobt und durchgeführt werden, überzogen und durch die Bedürfnisse des Patienten nicht gerechtfertigt… Anders wäre es dann, wenn der Arzt weiß oder wissen muss, dass der Patient mit seinem speziellen Leiden zweckmäßig und besser in einer Spezialklinik untersucht und behandelt wird“.[317]
Wenn jedoch die neuartige (z.B. endoskopische) Methode aus der Erprobungsphase herausgetreten und eine wirkliche Alternative geworden ist, muss der Arzt den Patienten darüber informieren. Denn dann besteht eine echte Wahlmöglichkeit und damit die Aufklärungspflicht zur Unterrichtung über alternativ zur Verfügung stehende Behandlungsmöglichkeiten (siehe Rn. 400 ff.). Werden gegenüber einer traditionellen Operationsmethode gewichtige Bedenken erhoben, ist der Patient hierauf hinzuweisen.[318]
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Nicht aufklärungspflichtig ist dagegen der Umstand, dass dieselbe Behandlung anderswo mit besseren apparativen und personellen Mitteln erfolgen kann,[319] solange der Patient eine Therapie erhält, die dem zu fordernden medizinischen Standard entspricht und Erfolg verspricht. In diesem Fall ist er – ungefragt – über die unterschiedliche Ausstattung der einzelnen Krankenhäuser, die Erfahrung und das unterschiedliche Wissen und Können[320] der Ärzte sowie über die neuesten medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnisse nicht zu informieren.[321] Stellt der Patient indes konkrete Nachfragen zur „Routine und Kompetenz des Arztes“, dann bringt „allein schon mit dieser Frage deutliche zum Ausdruck, dass es sich um für seine Einwilligung wesentliche Umstände handelt“, die Frage muss unmissverständlich und wahrheitsgemäß beantwortet werden.[322] Folgt man dem OLG Karlsruhe, dann muss allerdings der Operateur, der zwar in der konventionellen Technik „besonders erfahren“ ist, aber erst 10 Patienten minimal-invasiv operiert hat, den Patienten „über seine vergleichsweise geringe Erfahrung mit der minimalinvasiven Methode und die damit verbundene Risikoerhöhung aufklären.“[323] Ist eine Methode „nicht diejenige der Wahl … aber noch nicht fehlerhaft“ dann ist darüber aufzuklären, „erst recht“, wenn eine Methode angewendet wird, „die sich bereits nicht mehr als standardgerecht darstellt“, meint das OLG Köln[324].
Der Patient ist zu informieren, wenn aus ökonomischen Gründen oder sonstigen Zwängen der medizinische Standard nicht gewährleistet ist.[325] Diese Information[326] kann aber sorgfaltswidriges Handeln nicht rechtfertigen. Die Aufklärung über Risiken im Sinn der „Eingriffsaufklärung“ hat die Risiken im Blick, die bei fach- und leistungsgerechter Behandlung mithin bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt, bestehen bzw. nicht sicher vermieden werden können.[327] „Fehlerhafte“ Eingriffe oder Maßnahmen sind und bleiben rechtswidrig, so dass eine Aufklärung über etwaige mögliche Behandlungsfehler den Arzt nicht entlasten kann.[328]
