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Se ve, pues, que todas las normas resultarían de la interacción comunicativa, y que ella sería la única razón de su legitimidad y eficacia. De la misma forma, en el pasaje citado, es claro que una permanente revalidación de las normas existentes es una constante en la teoría de Habermas, que no admite el estancamiento de la dinámica del actuar comunicativo59.
En fin, como bien constató Ludwig60:
[La] teoría de la comunicación, en primer lugar, ve al hombre ahora como social, dotado de lenguaje, que es su atributo universal, y obligado a satisfacer sus necesidades, por medio de una acción, buscando el consenso. En segundo lugar, la ética discursiva es en principio válido para todos los hombres, es decir, las pretensiones de validez son universalmente válidas. No hay fronteras argumentativas. Finalmente, Habermas defiende la universalidad del principio, ya que no se limita a expresar los “prejuicios de los europeos adultos, burgueses, blancos y del sexo masculino”.
6. VERDAD Y PROCEDIMIENTO
La idea de la interferencia del procedimiento en la valoración de la verdad no es nueva. El proceso germánico antiguo se caracterizaba por buscar, esencialmente, la verdad de los hechos (aunque basado en el paradigma del objeto) por medio de un rígido procedimiento61.
Es el procedimiento que se atribuye a la reconstrucción de los hechos su capacidad de generar verdad. Ya en Aristóteles se encuentra la verdadera semilla de esta idea (no, obviamente, con la formulación dada por el Derecho germánico antiguo). Para él, la búsqueda del conocimiento verdadero sería solo a través de la dialéctica62. El objeto del conocimiento debería ser debatido por los sujetos —cada cual, presumiblemente, con parte del conocimiento—, lográndose así perfeccionar la verdad de cada cual sobre el objeto. La dialéctica aristotélica es, entonces, una búsqueda, una tentativa de aproximarse a la verdad63.
La filosofía moderna denomina “orden isonómico” a la técnica probatoria basada en la dialéctica y en el debate sobre los argumentos de la prueba. Como Alessandro Giuliani enseña:
[La] posibilidad misma de la verdad práctica depende de tal orden, que realiza la cooperación involuntaria entre los participantes en una discusión jurídica, filosófica, política. Tal orden, por tanto: a) no está pre-constituido, como en el caso de un sistema; b) no es espontáneo en el sentido que se realiza automáticamente en el conflicto entre las partes. La búsqueda del orden isonómico debe, por tanto, evitar, de un lado, la tentación de la demostración científica y, de otro lado, la degeneración de la violencia verbal. Sobre este aspecto, la dialéctica aristotélica puede ser considerada la lógica del orden isonómico64.
Se parte, dentro de esta concepción, de tres premisas esenciales65 —que confrontan, en líneas generales, los principios adoptados por el orden asimétrico— que se tiene como base, actualmente, en los sistemas procesales positivos. Inicialmente, se rechaza la controversia erística como un fenómeno útil para la solución de la verdad práctica, no es la polémica, la lucha (verbal o física) o el conflicto que permite el descubrimiento o la construcción de la verdad. Por otra parte, es necesario que la dialéctica del orden isonómico se inicie, necesariamente, de la previa isonomía entre los contendores, incluyéndose a las partes y el juez. Por último, se desconsidera la influencia de la lógica matemática (pitagórica) en la evaluación de la verdad.
En fin, partiendo de esa lógica, se tiene una construcción de la verdad, legitimada por el procedimiento adoptado, que debe ser un argumento en colaboración (no entre conflictualidades). Las versiones parciales presentadas por las partes se suman al papel activo del juez, en un diálogo perfecto, en un intento de construir (y no descubrir) una verdad posible que guiará la aplicación de la ley al caso sometido a los tribunales. Por lo tanto, asume un papel relevante en ese orden la noción y la extensión del contradictorio. Es ese elemento la válvula reguladora que permitirá establecer el nivel de la argumentación dialéctica y, consecuentemente, la legitimación de la construcción de la verdad.
Obsérvese que, dentro de este paradigma, todo el conocimiento se traba en la relación intersubjetiva. Es la interferencia entre los sujetos que permite que el conocimiento (o lo mismo, puede decirse, la elaboración) de los hechos66.
Con respaldo en esta premisa, el proceso deja de ser un instrumento para la reconstrucción de los hechos (y su futura aplicación de la norma respectiva) para ser el escenario de la argumentación. Se ve una vez más la noción aristotélica de la retórica y de la tópica. La verdad es aquello que el consenso del grupo dice que es, basado en las posiciones de verosimilitud y en el diálogo argumentativo.
No importa más la esencia del objeto de conocimiento (que es intangible). No preocupa más la confluencia de la idea que se obtiene de la cosa con su verdadera esencia —visión típica del paradigma del ser, ya superada—. Reformando la idea de la verdad formal, puede decirse que lo importante es obtener la verdad “formal” esclareciendo que lo “formal” significa aquí el procedimiento utilizado para lograr el concepto —procedimiento que tiene que ser el consenso— alcanzado por medio del discurso habermasiano. En tanto se puede llamar la “verdad posible”.
Habermas, analizando el tema, establece que “real” es lo que puede ser representado en las proposiciones verdaderas, mientras que el “verdadero” puede ser explicado por la pretensión elaborada por uno en relación a otro en el momento que se asevera una proposición. Con el sentido asertórico de su afirmación, un ser comunicativo plantea una pretensión criticando la validez de la proposición proferida, y como nadie dispone directamente de las condiciones de validez que no sean interpretadas, la validez (Gültigkeit) debe ser entendida epistemológicamente como “validez como se nos muestra” (Geltung). La justificada pretensión de verdad de un proponente debe ser defendible, por medio de argumentos, en contra de objeciones de posibles oponentes, y al final, debe poder contar con un acuerdo racional de comunidad de la interpretación en general”67. Es claro, entonces, la idea del diálogo, de la argumentación y de la persuasión, como componentes indisociables de la idea de la realidad factible68.
Todos estos conceptos deben ser introducidos en el proceso. La doctrina procesal necesita superar su visión ontológica respecto de la verdad. Solamente así se podrá aceptar reformas profundas a los axiomas procesales, a fin de garantizar la efectividad del proceso. Es preciso convencer a los procesalistas que el descubrimiento de la verdad es un mito y que el proceso trabaja (y siempre trabajó, aunque de forma encubierta) con la verosimilitud y con la argumentación. Wach, a propósito, ya notó eso, afirmando que el propósito del proceso civil jamás podría ser una comprobación de la verdad69.
Solo así se logrará librar al proceso de ciertos vicios que obstaculizan su desenvolvimiento. Un ejemplo de estos vicios es la objeción en relación al juez que pueda juzgar la lid sobre la base de las pruebas obtenidas prima facie, al fundamento de que él tiene el deber de profundizar el conocimiento de los hechos. Ahora bien, si la prueba prima facie puede traer a la conciencia del juzgador la convicción necesaria para la solución de mérito, no hay razón para insistir en alargar el procedimiento por presuponer que el juez no ha encontrado aún la “verdad”.
Lo mismo se aplica en relación a las restricciones que la doctrina tiene para admitir la anticipación de la tutela, adoptada de forma explícita en nuestros Código de Proceso Civil de 1973 y 2015. Gran parte de la doctrina todavía se muestra reticente a aceptar que el juez pueda anticipar la resolución final, sin haber recorrido todo el iter procedimental —ya que, en cuanto no se ha completado el procedimiento, no podemos decir que la verdad sobre los hechos fue obtenida—. Ahora, si en una situación, al colocar en peligro el derecho del demandante ello amerita la anticipación de tutela, es obvio que no hay que pensar en los criterios de comprensión de los hechos propios del final del procedimiento, cuando entonces, según la doctrina tradicional, se encuentra la verdad.
Cuestiones como las referidas líneas arriba, sin embargo, solo se resuelven saliendo del paradigma en el que derecho procesal vive en la actualidad. Es preciso admitir que el proceso no está habilitado para la búsqueda de la verdad sustancial, y, a partir de ahí, repensar los conceptos de derecho procesal civil, para adecuarlos a los cambios que esa nueva postura conlleva. Solo de esta manera la doctrina podría trabajar con la potencialidad de los instrumentos procesales, viabilizando la efectiva tutela de las realidades emergentes.
Por otra parte, con base en el análisis del procedimiento que legitima e incluso permite la cognición, parece haber un criterio razonable (objetivo) para buscar una distinción entre las nociones de posibilidad, verosimilitud y probabilidad, cuestiones que habían sido propuestas en el punto 2.4. Es la intensidad del contradictorio establecido para el conocimiento (argumentación) que autoriza la clasificación arriba propuesta. Partiendo del presupuesto que las tres especies son, siempre, semblantes (supuestos) que podrían haber sido la verdad de los hechos del caso, resultantes de la argumentación dialéctica de los sujetos del derecho (partes y el juez) —por tanto, cualquier de las especies será considerada, siempre, como tendiendo a la verosimilitud (apariencia de verdad)—, es posible establecer una graduación de las tres categorías, de acuerdo con la amplitud del “diálogo” que precede a la cognición.
Por lo tanto, será posibilidad la apariencia de la verdad, captada solo como base de la argumentación unilateral (de una de las partes con el juez), sin afectar el mínimo contradictorio, basándose, exclusivamente, en las alegaciones de una de las partes, sin ningún tipo de apoyo en elementos concretos (pruebas), pasando solo por el tamiz del juicio precario y “cuasi” intuitivo del magistrado. Ya la verosimilitud (se puede llamar en stricto sensu, para diferenciarlo del género, que abarca todas las especies) importa una apariencia de la verdad que se tiene como base en el contradictorio limitado, aún incipiente, se puede equipar a la noción de fumus boni iuris, típico de tutela cautelar. Por último, la probabilidad, máxima aproximación de la verdad posible para el conocimiento humano, es aquella particularizada por el procedimiento como la garantía del contradictorio pleno; el debate que se construye la cognición (la argumentación dialéctica) es completo, permitiendo la total interacción entre los sujetos de conocimiento.
De modo más amplio —y sin duda, más útil— es posible decir que si es que existe un grado máximo de apariencia (calificado como verdad factible) existen también grados menos extremos asimilables a la noción de fumus bonis iuris (probabilidad), por ejemplo. Todos esos grados, al ser contingentes a determinadas situaciones, legitimidad decisiones judiciales, siempre que estuvieren presentes las circunstancias que impedirían el mayor grado de verosimilitud.
Por tal motivo remitimos a la importancia del procedimiento para la determinación de la calidad de “verdad” obtenida o exigible. Solo frente de la calidad del contradictorio disponible, de la posibilidad de argumentación y de la justificación ofrecida a cierto convencimiento es que podrá evaluarse la legitimidad de la decisión judicial.
7. EL CONCEPTO DE MICHELE TARUFFO
Sin perjuicio del amplio apoyo doctrinario que basa las ideas desarrolladas líneas arriba, es crucial subrayar que ellas están lejos de ser aceptadas de modo unísono.
La noción de una verdad argumentativa, posible e incluso condicionada encuentra severos críticos especialmente en el campo del derecho procesal. Se toma como parámetro de esa orientación los escritos de Michele Taruffo70, no solo por su relevancia para el estudio del proceso civil, sino, y en particular, frente a la profundidad de su examen y de la polémica suscitada a raíz de tal investigación71.
Según el autor, tanto en el campo de la filosofía como en otros espacios crecen las teorías que asumen una postura escéptica en cuanto a la posibilidad de encontrarse la verdad. la tendencia a la “verifobia”, como denomina Taruffo, basándose en el trabajo de Alvin Goldman72, puede ser extremadamente perjudicial para el derecho procesal, especialmente a raíz de los matices políticos, éticos e ideológicos que están por detrás de tal postura. Por eso —y porque no debe confundirse la “inexistencia” de verdad con la dificultad de su reconstrucción— insta recuperar el vínculo del proceso con la verdad objetiva, apartando las teorías que se asientan en la idea de verdad como producto del lenguaje o como resultado de la certeza subjetiva.
Asentado en el pensamiento de Susan Haack, Bernad Williams y Alvin Goldman, Taruffo basa su premisa en que, si es posible alcanzar la verdad, aceptada como la correspondencia entre el hecho y la afirmación que se hace sobre éste. Para tanto, Taruffo establece los siguientes argumentos: a) tiene sentido suponer que el mundo entero exista; b) cada enunciado referente al acontecimiento del mundo real es verdadero o falso, a raíz de su efectiva ocurrencia en ese mundo externo; c) esta verdad “objetiva” puede ser conocida73.
Delante de ello Taruffo no solo concluye por la inexistencia de una verdad objetivamente considerada, sino que afirma que esa verdad pueda ser obtenida y demostrada74. De otro lado, rechaza la idea de que la verdad sea el producto del consenso, considerando que algún hecho pueda ser verdadero aun cuando nadie crea en su ocurrencia75.
A pesar de parecer que esas ideas son absolutamente incompatibles con aquello que aquí se defiende, un examen más profundo de la obra de Taruffo demuestra que por más extraño que parezca, las diferencias son más de lenguaje que de los conceptos utilizados.
Es que, aunque Taruffo se refiera a una “verdad objetiva” también reconoce que esa verdad o al menos el conocimiento de ella, está condicionado a limitaciones culturales, técnicas y fácticas. Afirma que “anche senza condividere tesi ontologicamente realiste è possibile ipotizzare che vi sia una verità razionalmente conoscibile e dimostrabile. Si trata dela concezione epistemica della verità, risalente a Dewey ma riproposta più di recente da Michael Dummett, secondo la quale la verità di un enunciato corrisponde alla sua warranted assertibility, ossia all’esistenza di valide giustificazioni per ritenere che un enunciato sia vero”76.
Ahora bien, al aludirse al tema de la “verdad racionalmente cognoscible y demostrable” y a la necesidad de que busquen “justificaciones que muestren que un enunciado es verdadero” parece claro que Taruffo apunta a un concepto que está lejos de ser objetivo pero que sí es racionalizado y justificado. En otras palabras, parece cierto que incluso en la concepción adoptada por el autor, la verdad no está en el mundo externo, sino en el sujeto que la obtiene o crea.
Específicamente en el campo procesal —que es lo único que interesa aquí— la diversidad de la concepción parece mostrarse claramente lingüística. Afirma Taruffo que, en el campo procesal, aunque pueda hablarse de una verdad objetiva, ella es ciertamente relativa77. Y es relativa exactamente por las limitaciones de la cognición humana, al estar condicionada a la cantidad y calidad de las afirmaciones de las que dispone para la formación del conocimiento78.
Aunque fuese posible perseguir la obtención de una verdad objetiva y unívoca, no hay duda de que aquello que efectivamente se conseguirá, siempre es un conocimiento de esa verdad o, en otras palabras, una impresión de la verdad.
Así, tanto dentro como fuera del proceso, si apenas conseguimos obtener impresiones que nos parecen verdaderas —y que son, como afirma Taruffo, condicionadas por varios elementos— no hay sentido alguno en aferrarse al concepto de verdad (objetiva o sustancial) ya que este es un concepto operacional.
Al fin y al cabo, la conclusión de Taruffo no se distancia de aquella aquí expuesta. Aunque él fije la premisa de que existe una verdad externa y objetiva79 reconoce que, al menos para el proceso, su obtención depende de la cognición humana, la cual está naturalmente condicionada. En último análisis, entonces, se tiene que también aquello que se puede obtener en el proceso no es la mencionada “verdad objetiva”, sino apenas algo que tal vez se asemeje a ella al estar condicionada a las limitaciones humanas.
Taruffo llega incluso a realizar una distinción entre verdad y certeza —siendo aquella objetiva y esta subjetiva— pero parece preferir mantener la conclusión de que la relación del proceso sea con la primera y no con la segunda80.
A pesar de eso, parece claro que, siendo la cognición humana invariablemente limitada por varias circunstancias, trabajar con un concepto único y objetivo de verdad es exigir mucho, tanto del proceso como de las personas que se involucran dentro de este. Es por ello que parece más indicado emplear como concepto operativo para el derecho procesal la noción de verdad factible aquí defendida.
8. VERDAD, PRETENSIÓN DE VERDAD Y PROCESO
Lógicamente, apartar la posibilidad de encontrarse la verdad (objetiva, absoluta, externa) en el proceso no es lo mismo que negar alguna importancia para que este sea un parámetro de referencia.
Aunque en la óptica aquí sustentada la noción de verdad absoluta sea intangible, parece correcto que eso no significa adscribirse a alguna concepción radicalmente escéptica o concluir por el “imperio de la falsedad en el proceso”. Por el contrario, la postura aquí asumida pretende apenas mostrar que la “excusa de verdad”, así sea utilizada por muchos procesalistas para defender ciertas concepciones en el proceso civil nacional, parte de premisas manifiestamente equivocadas y absolutamente insustentables.
Así, por ejemplo, cuando se pretende “relativizar la cosa juzgada” bajo el argumento de que el “orden constitucional no tolera que se eternicen injusticias con el pretexto de no eternizar litigios”81 —como si fuese posible apartar la cosa juzgada porque la decisión no encontró la verdad sobre los hechos de la causa y por ende genera una solución injusta— parece evidente recurso a la idea de “verdad absoluta” como el soberano criterio del proceso. El argumento de la necesidad de revisar sentencias cuando la prueba entonces obtenida no refleja la “verdad de los hechos” o de que instrumentos más recientes de prueba deben siempre autorizar la revisión de juzgamientos anteriores parece claramente reflejar el pensamiento que queremos evitar.
Como afirma Laércio Becker, “la búsqueda frenética de la verdad no pasa de ser una barrera de automatismo y supuesta infalibilidad que intenta tornar innecesario cualquier prurito ético en la decisión judicial”82. En efecto, al cogerse un concepto claramente imposible y manifiestamente inalcanzable para ofrecer cierta respuesta a un problema ético judicial, la doctrina esconde el verdadero problema y abre la oportunidad a una solución cualquiera en la que quedan suspendidas todas las exigencias de argumentación razonable.
Recuérdese que el mito de la verdad ya fue el discurso que legitimó la tortura83 y las ordalías. En algunas culturas más recientes el mismo postulado autorizó la práctica de la magia y el recurso a oráculos en el campo procesal84. En la actualidad brasilera, no son raros los ejemplos de decisiones que sustentan sus conclusiones a la “verdad sustancial”85, dando mayor fuera al mito y mayor eco a esa ilusión de perspectiva.
Por cuenta de eso, aunque la pretensión de verdad constituya una de las premisas del discurso jurídico —y del discurso en general— es cierto que esa pretensión se impone, pero en sus propios límites deontológicos como ya se vio anteriormente86. O sea, esa pretensión es una de las condiciones que legitima y justifica el diálogo, pero está lejos de reflejar su producto o de pautar la confianza en las conclusiones a las que llega.
Como se observó a partir de las lecciones de Habermas antes expuestas, el discurso exige algunas condiciones previas de viabilidad. Dentro de estas está la pretensión de veracidad y a la sinceridad de los participantes. No obstante, esa pretensión no se equipará a decir que el discurso sólo existe si incidiera sobre algún objeto verdadero o algo de tal género. Eso solo implica decir que el discurso está tanto más legitimado cuando más se aproxima al atendimiento de sus pretensiones.
En consecuencia, se tiene que la pretensión a que el discurso se desarrolle teniendo la intención de que se aproxime a la verdad y excluya las versiones absurdas de hechos es algo bastante razonable. Lo que no se debe tolerar, no obstante, es transformar el mito de la verdad en el objetivo único o principal del discurso procesal, exigiendo del proceso algo que éste no puede dar.
Aunque no parezca necesario, vale recordar que el proceso se orienta por varios valores distintos, siendo la “pretensión de verdad” apenas uno de los puntos considerados en la construcción de procedimientos disponibles. En virtud de eso, es inequívoco que la importancia de otros valores puede implicar limitaciones a la investigación de la verdad. apenas como ejemplo más simple, piénsese en la cosa juzgada. Sin duda, el interés en la preservación de la seguridad y de la estabilidad de la decisión judicial acaba por imponer condicionantes a la verdad (re)construida, lo que evidencia la falta de un compromiso absoluto del proceso con la verdad87.
Por eso, aunque en otros campos el valor “verdad” pueda ser tomado de modo autónomo y aislado, lo mismo no ocurre en el proceso. Aquí, en virtud de la concurrencia de otros valores y de otros intereses, la “verdad posible” recibe contornos más limitados88. Aunque no se llegue al extremo de compartir la visión que defiende la absoluta irrelevancia de cualquier anclaje del derecho y del proceso con alguna verdad aproximativa89, es incuestionable que el proceso no tiene siquiera condiciones de ofrecer una verdad absoluta en su trabajo de valoración de los hechos.
De ello la importancia —negada por Taruffo90— de la noción de procedural justice, como elemento controlador de la legitimidad del procedimiento y de la justicia de la decisión. Inviabilizado el control de esa actividad a partir de la noción de reconstrucción de la verdad de los hechos, resta como forma de legitimación de la actividad judicial la necesaria observancia del proceso adecuado, como fue mencionado anteriormente.
Es, en fin, la atención a la justificación de la decisión judicial y al procedimiento que la antecede la que habrá de legitimidad la actividad estatal.
2 Mittermaier, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. 2.a ed. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1879, p. 78.
3 Esta posición está consagrada en la visión de Aristóteles, con su noción clásica de que “decir tranquilo lo que es, que es, y tranquilo lo que no es, que no es, es verdadero; decir tranquilo lo que no es, que es y tranquilo lo que es, que no es, es falso” (apud Costa, Newton C.A. y Conjectura es cuasi verdad In: Lafer, Celso; Ferraz Jr., Tercio Sampaio (coord.). Direito, política, filosofia, poesia: estudios en homenaje al profesor Miguel Reale, en su octogésimo cumpleaños. Sao Paulo: Saraiva, 1992, p. 78).
4 “Puesto que la actividad procesal tiene por objeto inmediato y primario la calificación jurídica de un hecho de la realidad fenoménica, resulta evidente que el antecedente lógico del juicio de relevancia, y de la consecuente valoración de acuerdo a los paradigmas normativos, del hecho en sí, no puede ser sino aquello representado por el juicio de su existencia histórica. Y tal juicio está subordinado por la convicción del juez como órgano de una función estatal: esta convicción, en definitiva, son preordenadas por las pruebas” (Pisani, Mario. Intorno alla prova come argomentazione retorica. Rivista di Diritto Civile, n. 4, Padova, Cedam, jul.-ago. 1959, p. 460).
5 Liebman, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Trad. Cândido R. Dinamarco. Río de Janeiro: Forense, 1984. v. 1, p. 4.
6 Así, además, acentúa Carnelutti, al ponderar que “noi sappiamo che il primo compito per giudicare è quello di ricostruire il fatto; non potrebbe il giudice procedere al confronto del fatto con la fattispecie prima di averlo ricostruito” (Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958, p. 94). Da mesma forma, v. Furno, Carlo. Contributo alla teoria della prova legale. Padova: Cedam, 1940, p. 11.
7 Carnelutti, Francesco. Diritto e processo cit., p. 124.
8 Micheli, Gian Antonio; Taruffo, Michele. A prova. RePro, n. 16, São Paulo, RT, 1979, p. 168.
9 Significativas son, en este campo, las palabras de Chiovenda, que bien demuestran el espíritu de su época. Tratando la materia y analizando la cuestión de la interpretación del derecho, decía el maestro “cuando se habla de la interpretación se admite en la ley un pensamiento que el juez no hace nada más que aplicar” y, luego, concluye que “la interpretación es obra de la doctrina, no del juez, y si la interpretación debe considerarse como fuente de derecho, es evidente que el juez no hace más que formularla” (Principios de procesal civil. Trad. José Parejas Civiles Santaló... Madrid: Reus 1922 v. 1, p. 90-91). Merryman, al analizar la figura del juez de derecho continental europeo, señala: “Surge así una imagen del proceso judicial como una actividad bastante rutinaria. El juez se convierte en una especie de empleado especializado. Se le presenta una situación de hecho para la cual encontrará a mano una respuesta legislativa en todos los casos, excepto en los extraordinarios. Su función consiste simplemente en encontrar la la disposición legislativa correcta, compararlo con la situación de hecho y consagrar la solución que produce la unión de forma más o menos automática (...). La imagen clara del juez es la de operador de una máquina diseñada y construida por los legisladores. Su función es meramente mecánica (...). El juez del civil law no es un héroe cultural o una figura paterna, como acontece entre nosotros [en el common law]. Su imagen es la de un empleado público que desempeña funciones importantes, pero resultan esencialmente poco creativas” (La tradición jurídica romano-canónica. Trad. Eduardo L. Suárez México... Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 76-77).
10 V., a propósito, pp. 41-42 de la misma obra.
11 Como bien recuerda Merryman, “el temor de un gouvernement des juges pendía sobre las reformas francesas post-revolucionarias y matizaba el proceso de codificación. El dogma de la separación completa de poderes, con todo el poder de la legislación concentrada en una legislatura representativa, era un procedimiento para asegurar que se negase al poder judicial la facultad legislativa. La experiencia de los tribunales pre revolucionarios había hecho que los franceses temiesen al poder legislativo de los jueces disfrazado de interpretación de las leyes. Para ello, algunos autores sustentaron que debería negarse a los jueces, incluso la facultad de interpretar la ley” (ibid., p. 64).
12 Lent, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco. Napoli: Morano, 1962, p. 197. En este mismo sentido, Carnelutti. Diritto e processo cit., pp. 124-125.
13 Amaral Santos, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 3, p. 46.
14 V., al respecto, Surgik, Aloísio. Lineamentos do processo civil romano. Curitiba: Livro é Cultura, 1990, p. 71.
15 Recuerda Carnelutti que el no juzgamiento por falta de pruebas, aunque figura usual incluso en la actualidad, representa, a toda evidencia, una señal de falla de sistema de tutela de derechos. Como se advierte, “se entiende hasta que el juez pueda tener la tentación (...). La llamada absolución por insuficiencia de pruebas expone el fracaso de la administración de justicia. Entre sí y no, el juez, al absolver por insuficiencia de pruebas, confiesa su incapacidad de superar la duda y deja a los acusados en condición en que se encontraban antes del proceso: acusado por toda la vida” (Verità, dubbio, certezza. Rivista di Diritto Processuale, 2.ª série, n. 20, Padova, Cedam, 1965, p. 7).
16 Ley 8.078/1990, especialmente art. 103.
17 V. José Rodrígues Urraca (Las facultades probatorias del juez en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. In: Schipani, Sandro; Vaccarella, Romano (coord.). Un “codice tipo” di procedura civile per l’America Latina. Padova: Cedam, 1990); y Giovanni Verde (Poteri del giudice e poteri delle parti. In: Schipani, Sandro; Vaccarella, Romano (coord.). Un “codice tipo” di procedura civile per l’America Latina. Padova: Cedam, 1990).
18 Ejemplificando esta visión, cabe mencionar la sentencia de la 6. Sala del Tribunal Superior de Justicia, que, al juzgar el REsp 13.375/RJ, del cual fue relator el Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro (J. 11/12/1991), aseveró que “el proceso penal es un complejo de relaciones jurídicas que tienen por objeto la aplicación de la ley penal. No hay partes, pedido o litigio, en los términos empleados en el proceso civil. Jurídicamente, acusación y defensa combinan esfuerzos, debido al contradictorio y defensa amplia, para esclarecimiento de la verdad real. Nadie puede ser condenado sin un debido proceso legal. El asistente también está interesado en la verificación de la verdad sustancial”.
19 Arruda Alvim, José Manoel. Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil. RePro, n. 1, São Paulo, RT, jan.-mar. 1976, p. 99.
20 Como observa Carnelutti, “lo que aquí al contrario me obliga a constatar es cómo esta disciplina jurídica del proceso de búsqueda de hechos controvertidos, alterando su construcción puramente lógica, no consta un mayor rigor que considere la búsqueda de la verdad en el caso singular como un ámbito, o mejor, como el resultado del proceso mismo. Puede ser, como ya observé, que esto ocurre precisamente por un intento de mayor economía y seguridad en la búsqueda de la media de los casos; pero este intento, aunque se puede lograr con los medios indicados, no obstaculiza que, considerado ante el caso específico, el sistema limite la búsqueda judicial reaccione profundamente al propio resultado de la búsqueda. El concepto de esta reacción se resume comúnmente en la antítesis significativa de verdad material a verdad formal o jurídica; el resultado de la búsqueda jurídicamente limitada o disciplinada ya no es verdad material, o , como lo dirían con una eficaz perogrullada, la verdad verdadera, sino una verdad convencional, que es bautizada por verdad formal, mientras conduce a una pesquisa regulada en formas o en un verdad jurídica, ya que ella es buscada mediante leyes jurídicas, no sólo a través de leyes lógicas, y sólo por efecto de las leyes jurídicas que sustituye la verdad material” (La prova civile. 2. ed. Roma: Ateneo, 1947, p. 29).
