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Intereses de un capital que se invierte al efecto
La sentencia puede disponer que la pensión alimenticia consista en los intereses de un capital que se deposita o invierte en alguna institución bancaria, y que se restituye al alimentante o a sus herederos cuando cesa la obligación (artículo 333).
Derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante
La pensión alimenticia puede imputarse, total o parcialmente, a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante a favor del alimentario, que no pueden gravarse ni enajenarse sin autorización judicial. Estos derechos se constituyen en la sentencia judicial que detemina los alimentos. Cuando recaen sobre inmuebles, esta sentencia debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes correspondiente. Podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario (artículo 9º Ley Nº 14.908).
b) Garantías para el pago de pensiones alimenticias
Se contemplan las que se explican a continuación.
Hipoteca, prenda u otra garantía
El juez puede ordenar que se constituya una hipoteca, prenda u otra garantía, especialmente si hay motivo fundado para sospechar que el deudor se ausentará del país (artículo 10 Ley Nº 14.908).
Solidaridad de los que dificultaren o imposibilitaren el cumplimiento
El artículo 18 declara solidariamente responsables del pago de la pensión alimenticia a los que sin derecho para ello dificultaren el fiel y oportuno cumplimiento de esta obligación. Estos terceros también pueden ser sancionados con otros apremios igualmente aplicables al deudor principal.
c) Cumplimiento forzado, apremios al deudor y otras sanciones
La sentencia que ordena el pago de pensiones alimenticias constituye un título ejecutivo con el que puede pedirse el cumplimiento forzado de la obligación. La urgencia de la obligación de alimentos, especialmente cuando estos se deben a menores de edad, ha ido otorgando a la jurisdicción numerosas facultades para apremiar a deudores y obtener el cumplimiento compulsivo de estas obligaciones.
Cumplimiento forzado mediante demanda ejecutiva
La sentencia, la transacción o avenimiento aprobados judicialmente tienen mérito ejecutivo. El artículo 12 de la Ley Nº 14.908 establece un procedimiento sumarísimo de ejecución forzada, en el que sólo es admisible la excepción de pago. En estos casos, el mandamiento de ejecución y embargo que se despache para el pago de la primera pensión, será suficiente para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de un nuevo requerimiento de pago; pero será necesario volver a notificar por carta certificada al deudor, quien tendrá el derecho de pagar antes de un nuevo embargo de bienes.
Retención de devoluciones de impuestos
Existiendo una o más pensiones impagas, el tribunal puede ordenar que se retenga a favor del alimentario la devolución de impuestos a la renta del alimentante, y la Tesorería General de la República deberá informar al tribunal el hecho de la retención y el monto de las mismas (artículo 16, Ley Nº 14.908).
Suspensión de la licencia de conducir
Igualmente, por una o más pensiones impagas, el tribunal puede decretar la suspensión de la licencia de conducir del deudor como medida de apremio. Esta medida puede concederse hasta por seis meses. En aquellos casos en que el alimentante ejerza una profesión u oficio en el cual sea esencial el uso de la licencia, como por ejemplo si es camionero o transportista escolar, podrá solicitar la suspensión de esta medida, sin perjuicio de que se pueda decretar alguna otra en su reemplazo (artículo 16 Ley Nº 14.908).
Arresto nocturno, otros apremios personales y orden de arraigo
Si el demandado no paga una o más pensiones, el alimentario puede pedir como medida de apremio el arresto nocturno del alimentante; el arresto hasta por 15 días si reitera el incumplimiento, y hasta por 30 días si son necesarios nuevos apremios. En estos casos, el tribunal deberá dictar orden de arraigo hasta el efectivo pago de lo adeudado. También proceden estos apremios si el alimentante renuncia al trabajo para eludir el pago de la pensión de alimentos (artículos 14 y 15 Ley Nº 14.908).
Otras sanciones
El artículo 19 de la Ley Nº 14.908 dispone que si constare en el proceso que contra el alimentante se hubiere decretado alguno de los apremios previstos en la ley por dos veces, el tribunal también podrá decretar la separación de bienes del deudor o la administración extraordinaria de la sociedad conyugal por la mujer según el artículo 138. Estos incumplimientos serán especialmente considerados para decidir sobre el cuidado personal del menor (artículo 225-2) y para la emancipación judicial por abandono (artículo 271, número 2º).
d) Cosa juzgada en estos juicios. Aumento, disminución o cese de alimentos
La sentencia en juicios de alimentos no produce cosa juzgada. Los alimentos se deben por toda la vida del alimentario “continuando las circunstancias que legitimaron la demanda” (artículo 332). Por tanto, si estas circunstancias varían, se admite la modificación de los alimentos. Esto se traduce en que se puede pedir aumento, disminución o cese de una obligación de dar alimentos, en función de un cambio de circunstancias (artículo 332; artículo 1º Ley Nº 14.908).
La transacción de alimentos aprobada por resolución judicial tiene el efecto de cosa juzgada (artículos 2451, 2460). Esto no impide que un cambio en las circunstancias que legitimaban la demanda permita pedir un aumento, disminución o cese de la pensión, por parte del alimentario como por parte del alimentante. Conocerá de esta nueva demanda el juez que tenga competencia según el domicilio del alimentante o del alimentario, atendida la edad de este último.
VI. EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS
La obligación de dar alimentos cesa por alguna de las siguientes causas:
1. POR MUERTE DEL ALIMENTARIO
Los alimentos se deben durante toda la vida del alimentario y se mantienen mientras subsistan las circunstancias que legitimaron la demanda (artículo 332). El derecho a pedir alimentos no se trasmite (artículo 334).
2. POR EDAD DEL ALIMENTARIO EN CIERTOS CASOS
Los alimentos debidos a descendientes y hermanos se devengan hasta los 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años, a menos que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que por otra causa calificada el juez los considere indispensables para la subsistencia del alimentario (artículo 332, inciso 2º).
3. INJURIA ATROZ DEL ALIMENTARIO
En caso de injuria atroz cesará la obligación de pagar alimentos. “Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante el juez puede moderar el rigor de esta disposición” (artículo 324).
Solo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968, que son también indignidades para suceder. Es decir, homicidio o atentado grave contra la persona o bienes del alimentante; no socorrerlo en estado de demencia o destitución pudiendo; obtener por fuerza o dolo disposiciones testamentarias o impedirle testar; detención u ocultamiento de un testamento del alimentante.
La Ley Nº 19.585 habría puesto término a las discusiones anteriores sobre lo que debía entenderse por injuria atroz. “Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968” (artículo 324, inciso 2º).
4. EL PADRE O MADRE QUE HA ABANDONADO AL HIJO EN SU INFANCIA
El artículo 238 dispone que los derechos personales que se conceden a los padres en el Título IX del Libro I (la educación del hijo y su cuidado personal) “no podrán reclamarse contra el hijo que han abandonado”. Por otra parte, de acuerdo al artículo 203, salvo restablecimiento expreso hecho por el hijo por escritura pública, “cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes”, debiendo el juez así declararlo en la sentencia a petición del interesado, y esta declaración incluirse en la subinscripción respectiva. ¿Se incluye en esta sanción el derecho a pedir alimentos al hijo?
Se piensa que la respuesta a esta pregunta es negativa. Según el artículo 324 inciso final “quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que lo ha abandonado en la infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”. Por tanto, quedaría privado del derecho a pedir alimentos el que acumulativamente haya abandonado al hijo en su infancia y se haya opuesto a la reclamación de filiación deducida por éste.
VII. ALIMENTOS VOLUNTARIOS
El artículo 337 dice que las disposiciones de este título no rigen respecto a las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante en cuanto ha podido disponer libremente de lo suyo. Si estas asignaciones alimenticias se dejan por testamento no pueden exceder la cuarta de libre disposición. Se pueden dar en vida libremente. Nadie puede impedir que alguien le pague en vida alimentos a cualquier persona si quiere hacerlo (por ejemplo, a un empleado muy querido, a un amigo).
Los alimentos legales que se pagan voluntariamente no son alimentos voluntarios, pues se pagan en virtud de una obligación establecida por ley. En Chile no es necesario esperar una sentencia condenatoria en juicio para pagar los alimentos que se deben por ley. El derecho está establecido en la ley. La judicatura constata el cumplimiento de sus presupuestos legales, y determina la cuantía y forma de pago.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
FRANCISCO MUÑOZ FLORES (1996), “Intransmisibilidad de la obligación alimenticia”, en Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Santiago, Chile, ConoSur, pp. 162-173; ANTONIO VODANOVIC (2004), Derecho de alimentos, Santiago, Chile, LexisNexis, 286 pp.; PAULA RECABARREN LEWIN (2004), “El régimen alimentario. Un análisis a la luz de los derechos fundamentales”, en Instituciones de Derecho de familia, Santiago, Chile, LexisNexis, pp. 187-199; SUSAN TURNER SAELZER (2008), “Cauciones en el derecho de alimentos y en el derecho del matrimonio chilenos”, en Estudios sobre las garantías reales y personales en homenaje a Manuel Somarriva Undurraga, Santiago, Chile, Editorial Jurídica de Chile, t. II, pp. 709-721; CLAUDIA SCHMIDT HOTT (2008), Del derecho alimentario familiar en la filiación, Santiago, Chile, Editorial Puntolex, 181 pp.; JUAN ANDRÉS ORREGO ACUÑA (2011): “Consideraciones en torno a la regulación de los alimentos en el Derecho chileno”, en Hernán Corral Talciani et al. (eds.), Estudios de Derecho Civil, t. V, Santiago, Chile, Abeledo-Perrot, pp. 527-544; CARLOS NÚÑEZ JIMÉNEZ (2013), “La obligación de alimentos de los abuelos. Estudio jurisprudencial y dogmático”, en Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 21, pp. 47-88; JUAN LUIS GOLDENBERG SERRANO y CATALINA NOVOA MUÑOZ (2014), “La acción revocatoria contemplada en el artículo 5º de la Ley Nº 14.908”, en Susan Turner Saelzar y Juan Andrés Varas Braun (coords.), Estudios de Derecho Civil, IX, Santiago, Chile, Legal Publishing, pp. 79-102.
CAPÍTULO QUINTO
LAS TUTELAS Y CURADURÍAS
Las tutelas y curadurías están reguladas en el Libro I del Código Civil, desde el Título XIX hasta el Título XXXII (artículos 338 a 544). Según el artículo 339, en este extenso conjunto de normas hay que distinguir dos partes o grupos. Una primera parte está integrada por los Títulos XIX a XXI (artículos 338 a 427). Se trata de un conjunto de normas sujeto “a las modificaciones y excepciones que se expresa[n] en los títulos especiales de la tutela y de cada especie de curaduría” (artículo 339). El artículo 339 no menciona los Títulos XXX a XXXII (artículos 496 a 544), que se refieren a las incapacidades y excusas para la tutela y curaduría, a la remuneración y a la remoción de tutores y curadores, normas que deben conectarse con la parte general pues son comunes a todas las tutelas o curadurías. Esta sección se explica bajo el título “Sección Pimera. Disposiciones generales”, pues se trata de normas comunes a todas las guardas. Los Títulos XXII a XXIX (artículos 428 a 495), de este conjunto de normas, las agrupamos en una segunda sección de este capítulo bajo el título “Sección Segunda. Disposiciones especiales”. Ahí se analiza la reglamentación especial de las tutelas y curadurías por causa de menor edad del pupilo, las curadurías de adultos bajo interdicción y las curadurías de bienes.
La reglamentación anterior debe complementarse con la Ley Nº 18.600, de 1987, sobre deficientes mentales; con el Reglamento para la internación de personas con enfermedades mentales y sobre los establecimientos que la proporcionan (D.S. Nº 570, de 14 de julio de 2000), y con las normas de Libro VII del Código Sanitario, que corresponde a artículos 130 a 134 y lleva la rúbrica. De la observación y reclusión de los enfermos mentales, de los alcohólicos y de los que presenten estado de dependencia de otras drogas y sustancias.
Deben considerarse también la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo (D. S. Nº 201, de Relaciones Exteriores, de 17 de septiembre de 2008 en adelante, la Convención), y la Ley Nº 20.422, de 2010, sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad. Esta última ley derogó las normas de la Ley Nº 19.284, de 1994, sobre plena integración social de personas con discapacidad, excepto los artículos 21 (sobre accesibilidad para sillas de ruedas en edificios y construcciones), 25-A a 25-F (sobre perros de asistencia para personas con discapacidad) y artículo 65 (sobre dotación administrativa del Servicio Nacional de la Discapacidad, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social).
SECCIÓN PRIMERA
DISPOSICIONES GENERALES
I. CONCEPTO Y CARACTERES
Las tutelas y curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que “no pueden dirigirse a sí mismos” o “administrar competentemente sus negocios” y que no se hallan bajo potestad de padre o madre que pueda darles la protección debida (artículo 338). Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y genéricamente guardadores (artículo 338). Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos (artículo 346).
Algunos rasgos específicos de estas cargas en el Derecho Civil chileno son las siguientes:
a) Son incompatibles con la patria potestad u otra guarda vigente. Los tutores o curadores se nombran para la protección de personas que no están sujetas a patria potestad u otra guarda (artículos 348 y 351).
b) Son cargas de familia y existe obligación de desempeñarlas. El llamado a desempeñar una guarda es una carga de familia. La persona llamada a desempeñar esta función no puede negarse a servirlas sin causa justificada. Por ejemplo, el que ha sido llamado por testamento a servir una guarda puede incurrir en una indignidad sucesoria si se niega a servir el cargo (artículo 971).
c) Solo pueden ser guardadores las personas naturales. La calidad de persona natural del guardador se deduce del artículo 338. Hay excepciones a esta regla.
1º. Desde 1960, se autoriza a los Bancos para desempeñar como comisión de confianza el cargo de guardador testamentario general, curador adjunto, curador especial y curador de bienes en general. En cuanto curadores especiales de bienes, tienen la parte de bienes que les asigne el testamento o la donación. También pueden aceptar un nombramiento en los casos de los artículos 351, 352, 360, 361, 464 y 470 en lo que toca a la administración de bienes. Las limitaciones para realizar operaciones en situación de conflicto de intereses descritas en el artículo 412 se aplica a los directores y empleados (artículo 86, 1), de la Ley General de Bancos, cuyo texto refundido, sistematizado y concordado se encuentra en el DFL Nº 3 de Hacienda, de 1997).
2º. La Ley Nº 19.735, de 2001, introdujo el artículo 18 bis en la Ley Nº 18.600 del año 1987, para autorizar a personas naturales o jurídicas inscritas en el Registro Nacional de la Discapacidad, que se encuentren a cargo de una persona discapacitada, para tener la curaduría provisoria de sus bienes.
3º. También pueden tener la curaduría provisoria de pacientes internados en un establecimiento de salud por causa de enfermedades mentales los directores de los establecimientos de salud donde se encuentren internados (artículo 133, Código Sanitario; artículo 32, Reglamento para la Internación).
d) Pluralidad de guardadores y pupilos. Se pueden poner bajo la misma tutela o curaduría a dos o más personas cuando haya entre ellos indivisión de patrimonios. Por ejemplo, cinco hermanos menores cuyos padres murieron en un accidente. Puede nombrarse a un único curador de varios sujetos a una guarda porque existe entre ellos indivisión de patrimonios (artículo 347).
También puede nombrarse a dos o más tutores o curadores para el servicio de una guarda. Si el testador no ha dicho nada los dos o más guardadores deben obrar conjuntamente (artículo 347, inciso 3º). El testador puede dividir la administración (artículo 361). El juez puede dividir la guarda (artículo 363).
II. CLASIFICACIÓN DE LAS GUARDAS
Las guardas pueden clasificarse atendiendo al sujeto u objeto de la misma, y también en cuanto al origen del llamamiento a servir el cargo.
1. EN CUANTO AL SUJETO DE LA GUARDA
a) Tutelas
Las tutelas se extienden a la persona y a los bienes del pupilo. Están sujetos a tutela los impúberes, y solo se llama tutela a la guarda de los impúberes. Cuando el impúber llega a la pubertad el tutor pasa a ocupar el cargo de curador general (artículo 436).
b) Curadurías generales
Son curadurías generales aquellas a que está sujeto el menor adulto solo por razón de su edad, es decir, la mujer que ha cumplido 12 años y el varón que ha cumplido 14 años, pero que no han cumplido 18 años.
También son sujeto de curaduría general los adultos que deben ser puestos bajo interdicción, es decir, el pródigo o disipador, el demente, y el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. La interdicción consiste en la evaluación judicial (en juicio contencioso o no, según los casos) o administrativa de las causas por las que estos adultos “no pueden dirigirse a sí mismos” o “administrar competentemente sus negocios” (cf. artículo 338). Las causas obedecen a alguna condición física, psíquica o mental, o conductual.
Estas curadurías tienen por objeto directo la administración de bienes; pero indirectamente también la protección de la persona del pupilo, en la medida que no pueda dirigirse a sí mismo.
2. EN CUANTO AL OBJETO DE LA GUARDA
a) Curadurías de bienes
Las curadurías de bienes son aquellas que tienen por objeto el cuidado y conservación de un patrimonio, sin consideración de la persona titular de éste. Se caracterizan por no alcanzar a la persona sujeta a la guarda. Son objeto de este tipo de guarda: el ausente, la herencia yacente y los derechos eventuales del que está por nacer.
b) Curadurías adjuntas
Son curadurías adjuntas aquellas que están destinadas a ejercer una administración separada del actual administrador de los bienes del pupilo, ya sea que la tengan su padre y madre por patria potestad u otro curador.
c) Curadurías especiales
Las curadurías especiales son las que provee el juez y sirven para un negocio particular, como el curador ad litem.
d) Curadurías interinas o provisorias
Curaduría interina o provisoria es la que ejerce “el que es llamado por poco tiempo a servir el cargo” (artículo 375, 2º), mientras se discierne el cargo al que ha de servirlo en propiedad (artículo 371) o mientras pende el juicio de remoción (artículo 543). La interdicción provisoria (artículo 446) puede darse a un interino, si no ha sido provocada por los que son llamados a servir el cargo en propiedad.
3. EN CUANTO AL ORIGEN DEL LLAMAMIENTO A SERVIR EL CARGO
El llamamiento a servir el cargo puede proceder de un testamento, de la ley, o del juez. Existe entre estos tres títulos una cierta prelación legal. Si hay testamento, hay que estar a la voluntad del testador. A falta de testamento, es la ley quien llama a servir el cargo, supliendo en cierta forma la voluntad de quien tenía derecho a hacerlo por testamento. A falta de estos dos títulos, la guarda es dativa. Es decir, corresponde al juez nombrar a la persona que debe servir el cargo y hacerle el dicernimiento.
A continuación se explican estos tres llamamientos,
a) Guarda testamentaria
Guarda testamentaria es aquella en que el guardador está nombrado en un testamento (artículos 354 a 365).
Corresponde designar guardador por testamento:
1º. Al padre y a la madre, naturales o adoptivos; pero quedan privados de este derecho los que hubieren sido privados judicialmente de la patria potestad (artículo 271) y aquellos cuya paternidad o maternidad se hubiere establecido por sentencia judicial contra su oposición (artículo 357).
Si ambos padres han designado curador al hijo, la curaduría será deferida al que hubiere nombrado el padre o madre que tenía la patria potestad (artículo 358). Si no puede aplicarse esta regla, la curaduría será deferida a todos ellos conjuntamente (artículos 359, 361 y 363).
2º. Corresponde también este derecho al que hace al incapaz una liberalidad, a un padre o madre sin derecho a designar guardador por testamento (artículo 360); pero esta curaduría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo (artículo 360, inciso 2º), siempre que no se le deban a título de legítima (artículo 360, inciso 1º). Esto último puede ocurrir respecto del padre o madre cuya filiación se hubiere establecido contra su oposición que por este hecho ha perdido el derecho a nombrar guardador por testamento pero que, sin embargo, debe al hijo una legítima.
Este nombramiento puede hacerse: 1º: respecto del hijo menor de edad, incluso el no nacido; 2º: del hijo discapacitado de cualquier edad, interdicto o no; 3º: del hijo de cualquier edad sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente; 4º: del beneficiario de una liberalidad.
Las guardas testamentarias pueden sujetarse a modalidades:
1º Las tutelas y curadurías testamentarias admiten plazo y condición (artículo 365). A esto hay que agregar:
2º. Que puede nombrarse dos o más guardadores (artículo 361); dividiendo o no entre ellos la administración (artículo 362). Aunque también puede dividirla el juez oídos los parientes del pupilo (artículo 363).
3º. Que puede nombrarse sustitutos y sucesores (artículo 364).
Si no hay testamento que designe un guardador, la ley llama a determinadas personas a ejercer la guarda.
b) Guarda legítima
La guarda legítima es la que tiene lugar cuando falta o expira la guarda testamentaria, y, especialmente, por emancipación o suspensión de la patria potestad (artículo 366). A falta de testamento en que aparezca claramente la voluntad del padre o madre, es la ley quien llama al ejercicio de la guarda.
Están llamados por ley a servir una guarda (artículo 367): 1º: el padre; 2º: la madre; 3º: los demás ascendientes de uno y otro sexo (abuelos); 4º: los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo (tíos, tíos abuelos).
No pudiendo ser deferida la guarda al padre o a la madre, el juez elegirá entre los ascendientes, y, a falta de ellos, entre los colaterales (hermanos o tíos), a la persona que le parezca más apta y que mejores seguridades presentar, y podrá elegir una o más y dividir entre ellas las funciones (artículo 367).
A la guarda del hijo no matrimonial es llamado: 1º: el padre o madre que primero lo reconoce voluntariamente; 2º: si lo han reconocido ambos a un tiempo, la ley llama primero al padre y luego a la madre (artículo 368). Hay que tener en cuenta que por la determinación legal de la paternidad o maternidad (por reconocimiento voluntario) termina la guarda a que se haya sujeto el hijo de filiación no determinada y este acto da al padre o madre la patria potestad sobre los bienes del hijo (artículo 249). Toda guarda es supletoria e incompatible con la patria potestad.
La guarda del hijo cuya filiación ha sido establecida judicialmente contra la oposición del padre y madre es dativa. La guarda del hijo de filiación no determinada es dativa (artículo 368).
c) Guarda dativa
La guarda dativa es la que da el juez y tiene lugar a falta de otra tutela o curaduría (artículo 370).
El juez también es llamado a dar guardador interino cuando sobrevengan un retardo o impedimento para entrar o continuar en el ejercicio de la guarda; o guardador dativo cuando corresponda nombrar a alguien suceda en propiedad a un interino, si no hay otro llamado por el testamento o la ley a desempeñar el cargo (artículo 371). Para la elección del guardador, el juez debe oír a los parientes del pupilo (artículo 372).
III. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS
Para entrar en el ejercicio de una tutela o curaduría se requiere la intervención de un juez que hace el discernimiento del cargo (la autorización para entrar en su ejercicio), acepta la fianza o caución que el guardador ofrece para la conservación y restitución de los bienes, y manda hacer el inventario solemne de los bienes que entran en su administración.
1. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO
A partir de la Ley Nº 20.286, de 2008 (cf. artículo 8º, número 6), Ley Nº 19.968) los Tribunales de Familia son competentes para conocer del nombramiento de tutores o curadores a menores de edad. El procedimiento es el establecido en el artículo 102 de la Ley Nº 19.968 para asuntos no contenciosos.
La competencia para conocer del nombramiento de curadores de adultos sujetos a interdicción y para la curaduría de la herencia yacente la tiene el juez de letras en lo civil del domicilio del demandado o del último domicilio del causante. El procedimiento se rige por el artículo 838 CPC. Las diligencias de nombramiento deben ir precedidas, en estos casos, de la interdicción del adulto por causa legal. La interdicción exige un juicio ordinario, excepto que se trate de un enfermo mental bajo interdicción provisoria por resolución adminitrativa previa.
Al demandado en estos juicios hay que nombrarle un curador ad litem. La competencia para el nombramiento de un curador ad litem corresponde al juez que esté conociendo actualmente del litigio (artículo 494, inciso 2º).
2. DISCERNIMIENTO
Discernimiento es “el decreto judicial que autoriza al tutor o curador a ejercer el cargo” (artículo 373, inciso 2º).
Todas las guardas tienen que ser discernidas (artículo 373), incluso las testamentarias. No puede procederse al discernimiento de una guarda sin previa interdicción del demente, disipador, sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (artículo 843 CPC).
El propio curador (nombrado por testamento, llamado por ley o designado por el mismo menor adulto) pide al tribunal que haga el discernimiento. Este decreto debe ser reducido a escritura pública suscrita por el juez (artículos 853 y 854 CPC).
Los actos y contratos realizados antes del discernimiento son nulos; pero el discernimiento validará los actos anteriores de cuyo retardo haya podido seguirse perjuicio al pupilo (artículo 377). La sanción, por tanto, es la inoponibilidad de esos actos al pupilo.
3. FIANZA O CAUCIÓN
Para proceder al discernimiento es necesario que se otorge la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado (artículo 374). En lugar de fianza, podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente (artículo 376). Puede ser una misma la escritura en que se inserta el discernimiento y la de fianza u otra caución (artículos 855, 857 CPC).
Se exceptúan de la obligación de rendir fianza, prenda o hipoteca suficiente los tutores o curadores que sean: 1º: cónyuge, ascen-diente y descendiente del pupilo; 2º interinos, es decir, conforme al artículo 856 CPC, llamados por menos de tres meses a servir el cargo; o 3º nombrados para un negocio sin administración de bienes.
Si el pupilo tuviere pocos bienes, el guardador “que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos” podrá ser relevado por la justicia de la obligación de rendir fianza (artículo 375, inciso final). Puede incluso ser relevado de la obligación de reducir a escritura pública el discernimiento si “la fortuna del pupilo fuere escasa a juicio del tribunal” (artículo 854 CPC).
Sin embargo, no se puede pedir relevo del inventario solemne. Ni aun el testador puede eximir al tutor o curador de la obligación de hacer inventario (artículo 379). Esto es importante porque el inventario es también una garantía de conservación. Si no hay bienes que inventariar se deja constancia fehaciente hecha por el tribunal.
Cabe observar que tampoco se puede pedir relevo de la obligación de rendir cuentas, y ni aun el testador puede exonerar al tutor o curador de esta obligación.
4. FACCIÓN DE INVENTARIO
“No se dará la administración de bienes, sin que preceda inventario solemne” (artículo 374, inciso 2º). El inventario solemne es un procedimiento judicial no contencioso regulado en el Título VII del Libro IV del Código de Procedimiento Civil (artículos 858 a 865).
