Kitabı oku: «Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht», sayfa 32
(g) Fazit
430
Der more economic approach bringt letztlich keine grundlegende Veränderung des im Unionsrecht maßgeblichen wettbewerbspolitischen Leitbildes mit sich. Es bleibt dabei, dass die allokative, produktive und dynamische Effizienz wirtschaftlicher Aktivitäten stets eine Folge wirksamen Wettbewerbs ist, die sich einer direkten Quantifizierung entzieht. Schon aus normativen Gründen lässt sich das Vorliegen einer Wettbewerbsbeschränkung nicht anhand direkt messbarer Ineffizienzen (insbesondere in Form von Wohlfahrteinbußen der Verbraucher) bestimmen. Auch aus praktischen Gründen stößt die präzise Feststellung solcher Effizienzwirkungen aufgrund umfassender Preis/Mengen-Analysen oder exakter Verhaltensprognosen auf Grenzen, die sich allenfalls in begrenztem Umfang und dann auch nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand überwinden lassen. Es gilt vielmehr, die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs als offenes Interaktionssystem und als Entdeckungsprozess gegen Abschottung und wettbewerbswidrige Strukturveränderungen zu schützen und die Chancen der konkurrierenden Marktteilnehmer zu gewährleisten, ihre überlegene Leistungsfähigkeit zu beweisen. Dieser Ansatz kommt mit aller Deutlichkeit sogar in den Freistellungsleitlinien 2004 zum Ausdruck, wo es heißt:[166]
„Letzten Endes wird dem Schutz des Wettstreits und dem Wettbewerbsprozess Vorrang eingeräumt vor potenziellen wettbewerbsfördernden Effizienzgewinnen, die sich aus wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen ergeben könnten. In der letzten Voraussetzung des Artikels 81 Absatz 3 [jetzt: Artikel 101 Absatz 3] wird die Tatsache anerkannt, dass die Rivalität zwischen Unternehmen eine wesentliche Antriebskraft für die wirtschaftliche Effizienz, einschließlich langfristiger dynamischer Effizienzsteigerungen in Form von Innovationen, ist. Mit anderen Worten, der Schutz des Wettbewerbsprozesses bleibt das eigentliche Ziel von Artikel 81 [jetzt: Artikel 101] und zwar nicht nur auf kurze, sondern auch auf lange Sicht. Wenn der Wettbewerb ausgeschaltet wird, kommt der Wettbewerbsprozess zum Stillstand, und die kurzfristigen Effizienzgewinne werden von langfristigen Verlusten überlagert, die u.a. durch Ausgaben zur Erhaltung der Marktposition etablierter Unternehmen, durch die Fehlallokation von Ressourcen, durch Rückgang von Innovationen und durch höhere Preise verursacht werden.“
431
Die Rivalität zwischen Unternehmen als Antriebskraft für wirtschaftliche Effizienz betrifft aber nur eine Seite des Marktes. Ihr Pendant auf der Marktgegenseite ist die Auswahlfreiheit der Konsumenten. Nur sie gewährleistet die Ausrichtung der Produktion an den Interessen der Konsumenten, deren Befriedigung schon Adam Smith als letzten Zweck des Wirtschaftens herausgestellt hat:[167]
„Konsum ist der einzige Sinn und Zweck aller Produktion; und das Interesse des Produzenten sollte nur insoweit berücksichtigt werden, als es für die Förderung des Konsumenteninteresses nötig sein mag. Diese Maxime ist so selbstverständlich, dass es unsinnig wäre, sie beweisen zu wollen.“
432
Wirtschaftliche Effizienz im Sinne der Präferenzgerechtigkeit der Ressourcenverwendung (allokative Effizienz), der Kosteneffizienz der Produktion (produktive Effizienz) und der wachstumsfördernden Innovation (dynamische Effizienz) ist letztlich nichts anderes als eine Umschreibung des Interesses der Konsumenten an Produkten, die ihren Präferenzen entsprechen, die möglichst kostengünstig hergestellt und ständig verbessert werden. Der dafür erforderliche Anpassungsdruck geht allein von der Auswahlfreiheit der Konsumenten aus. Der Schutz des Wettbewerbs muss daher nicht direkt an der Konsumentenwohlfahrt (consumer welfare), sondern an der Auswahlfreiheit der Konsumenten (consumer choice) ausgerichtet werden, aus der die Konsumentenwohlfahrt als indirektes Ergebnis des Wettbewerbsprozesses resultiert. Die Faktoren, welche die Konsumentenwahl beeinflussen sind mehrdimensional und umfassen nicht nur Preise und Mengen, sondern insbesondere auch Qualität, Produktvielfalt, Service und Innovation. Zweck des Wettbewerbsschutzes ist die Steuerung der Produktion durch die Konsumenten unter allen diesen Gesichtspunkten. Sie setzt die Offenhaltung des wettbewerblichen Interaktionssystems (der Marktstruktur) voraus. Diesem Zweck dient es, wenn die Wettbewerbsregeln verhindern, dass die Zahl der Wettbewerber auf der Angebotsseite durch Strategien reduziert wird, die nicht Ausdruck eines Leistungswettbewerbs sind. Die Bewahrung des Angebotswettbewerbs, so wie er sich jeweils darstellt, vor wettbewerbsinkonformen Eingriffen seitens der Anbieter selbst ist Voraussetzung für die entsprechende Auswahlfreiheit der Abnehmer und Konsumenten auf der Nachfragseite. Es gilt daher die Feststellung des EuGH,[168] dass
„die … Wettbewerbsregeln des Vertrags nicht nur dazu bestimmt [sind], die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb.“
433
Wettbewerbsbeschränkungen sind somit letztlich stets Beschränkungen der Auswahlfreiheit der Konsumenten bzw. – weil diese Freiheit abhängig ist von der Marktstruktur – Beschränkungen ihrer marktstrukturellen Voraussetzungen. Bemerkenswerterweise ist dieser Zusammenhang in der Rechtsprechung der Europäischen Unionsgerichte stets gegenwärtig gewesen.[169]
d. Integrationsziel
434
Der Schutz wirksamen Wettbewerbs ist im Kontext des Binnenmarkts nicht vom Ziel der wirtschaftlichen Integration zu trennen. Nicht zufällig erklären die Wettbewerbsregeln Wettbewerbsbeschränkungen für „mit dem Binnenmarkt unvereinbar“. Von Anfang an haben daher die Kommission und der Gerichtshof das EU-Wettbewerbsrecht auch in den Dienst der Öffnung und Offenhaltung der nationalen Märkte der Mitgliedstaaten gestellt. Das Wettbewerbsrecht der Union verfolgt somit auch das Ziel, Beschränkungen des zwischenstaatlichen Wirtschaftsverkehrs abzubauen.[170] Insbesondere Marktaufteilungen und -abschottungen entlang der nationalen Grenzen der Mitgliedstaaten, die nicht von den gegen staatliche Maßnahmen gerichteten wirtschaftlichen Grundfreiheiten des AEUV erfasst werden, sind daher als Wettbewerbsbeschränkungen verboten, die zudem auch ohne weiteres das in allen Wettbewerbsregeln enthaltene Tatbestandsmerkmal der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels erfüllen. Dazu zählen zunächst die durch unternehmerisches Verhalten – etwa durch eine vertraglich vereinbarte regionale Marktaufteilung oder einen durch Export- bzw. Re-Exportverbote abgesicherten Gebietsschutz – errichteten bzw. aufrechterhaltenen Beschränkungen. Sie verfolgen regelmäßig das Ziel, bestimmte regionale oder nationale Märkte bestimmten Marktteilnehmern vorzubehalten und dem Wettbewerb zu entziehen. Das widerspricht sowohl dem Ziel der Errichtung eines „Systems unverfälschten Wettbewerbs“ als auch direkt dem Ziel der Schaffung eines Binnenmarkts. Als integrationswidrige Wettbewerbsverfälschungen gelten aber auch die gem. Art. 107 ff. AEUV grundsätzlich verbotenen staatlichen Beihilfen zugunsten einzelner Unternehmen oder Wirtschaftszweige, die hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Wirkungen ein Substitut für protektionistische Marktabschottungsmaßnahmen sind.
435
Entgegen einer weit verbreiteten Auffassung[171] steht das Integrationsziel nicht neben dem Wettbewerbsziel, vielmehr decken sich die beiden Ziele.[172] Da sich das „System unverfälschten Wettbewerbs“ nach dem Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb auf den alle mitgliedstaatlichen Territorien umfassenden Markt bezieht, stellen alle integrationswidrigen Marktaufteilungen notwendigerweise zugleich Wettbewerbsbeschränkungen dar. Dies gilt jedenfalls sofern man als Schutzziel des Wettbewerbsrechts zutreffend die Aufrechterhaltung eines wettbewerblichen Interaktionssystems und Entdeckungsprozesses (also einer für das autonome Handeln der Unternehmen hinreichend offenen Marktstruktur) begreift. Ein Konflikt zwischen Integrationsziel und Wettbewerbsziel kann nur dann entstehen, wenn man bei der Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung auf die Effizienzwirkungen, insbesondere im Sinne der Auswirkungen auf die Konsumentenwohlfahrt abstellt. Dann eröffnet sich in der Tat die Möglichkeit, dass integrationswidrige Marktabschottungen im Einzelfall einmal effizient sind. So kann der vertraglich vereinbarte absolute Gebietsschutz eines Alleinvertriebshändlers erforderlich sein, um Trittbrettfahrer-Effekte im Hinblick auf Werbe- oder Kundenberatungsleistungen zu unterbinden. Unter Effizienzgesichtspunkten könnte sich ferner die Möglichkeit einer Rechtfertigung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV eröffnen.
436
Demgegenüber hat der EuGH jedoch zum einen stets betont, dass die unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln „die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen“ schützen und dass es daher insbesondere auf etwaige Ineffizienzen in Gestalt einer Minderung der Konsumentenwohlfahrt nicht ankommt (siehe dazu oben Rn. 421 ff.);[173] zum anderen hat der EuGH wiederholt „Vereinbarungen, durch die nationale Märkte nach den nationalen Grenzen abgeschottet werden sollten, insbesondere Vereinbarungen, durch die Parallelexporte verboten oder eingeschränkt werden sollten, als Vereinbarungen qualifiziert, die eine Beschränkung des Wettbewerbs … bezwecken“[174] und dementsprechend per se rechtwidrig sind. Damit folgt der EuGH seiner schon im Fall Consten und Grundig festgelegten Linie, der zu Folge positive wirtschaftliche Auswirkungen (in casu: die Ausweitung des grenzüberschreitenden Handelsvolumens) einer territorialen Marktabschottung durch absoluten Gebietsschutz nicht den Charakter einer den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigenden Wettbewerbsbeschränkung nehmen können.[175] Hierzu steht nicht im Widerspruch, dass der EuGH im Falle der einseitigen Einschränkung des Parallelhandels durch ein marktbeherrschendes Unternehmen (etwa durch eine Lieferverweigerung bezüglich der zum Parallelhandel geeigneten Produkte) anerkannt hat, dass das Unternehmen seine legitimen Interessen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit schützen darf.[176] Er hat aber gleichzeitig darauf hingewiesen, dass aufgrund des Ziels des Vertrags, den Wettbewerb im Binnenmarkt vor Verfälschungen zu schützen, auch solche Praktiken eines marktbeherrschenden Unternehmens nicht dem Verbot des Art. 102 AEUV entzogen sind, „durch die Parallelexporte aus einem Mitgliedstaat in andere Mitgliedstaaten verhindert werden sollen und die durch die Abschottung der nationalen Märkte die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs bei der Versorgung und bei den Preisen zunichtemachen, die diese Exporte den Endverbrauchern in diesen anderen Mitgliedstaaten verschaffen würden.“[177] Im Ergebnis kommt die Übereinstimmung von Wettbewerbsziel und Integrationsziel somit darin zum Ausdruck, dass Marktabschottungen entlang nationaler Grenzen die Tatbestandsmerkmale „Wettbewerbsbeschränkung“ und „Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels“, die allen unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln gemeinsam sind, stets gleichzeitig erfüllen.
437
Die Bedeutung des Integrationsziels im Rahmen der Wettbewerbsregeln zeigt sich im Übrigen daran, dass territoriale Marktabschottungen durch absoluten Gebietsschutz, wie sie insbesondere in vertikalen Alleinvertriebsvereinbarungen vorkommen, zu den „Kernbeschränkungen“ rechnen, die einer Rechtfertigung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV grundsätzlich nicht zugänglich sind. In den Gruppenfreistellungsverordnungen der Kommission, insbesondere in der VertikalGVO 330/2010 betreffend Vertikalvereinbarungen, sind sie daher von der Freistellung vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV ausdrücklich ausgenommen.[178]
Anmerkungen
[1]
Der Markt funktioniert optimal nur im Hinblick auf „private Güter“. Das sind Güter, um deren Nutzung die Konsumenten miteinander konkurrieren (sog. Konsumrivalität) und bei denen das Recht zur Nutzung dem jeweiligen Eigentümer vorbehalten ist (Ausschlussprinzip); bei solchen Gütern können die Produzenten die Nutzung der Güter durch die Konsumenten von der Zahlung eines Beitrags zu den Produktionskosten (dh von einem Kaufpreis) abhängig machen. Die über den Markt verkauften bzw. erworbenen Güter sind daher „private Güter“. Der Markt versagt hingegen weitgehend im Hinblick auf die Produktion von „öffentlichen Gütern“. Das sind Güter, die ohne gegenseitige Beeinträchtigung von allen Konsumenten gleichermaßen genutzt werden können und deren Nutzung auch allen zugänglich ist, weil sie niemandem eigentumsförmig zugeordnet, dh nicht dem Ausschlussprinzip unterworfen sind. Bei solchen Gütern können die Produzenten die Nutzung nicht von einem Deckungsbeitrag der Konsumenten zu den Produktionskosten abhängig machen, so dass es unter Wettbewerbsbedingungen an einem Anreiz fehlt, öffentliche Güter überhaupt zu produzieren. Um sie dennoch herzustellen, bedarf es anderer institutioneller Vorkehrungen, die den Produzenten einen Anreiz geben, sie herzustellen. Gewöhnlich bedarf es dazu staatlicher Eingriffe (Regulierung), insbesondere hinsichtlich der Erhebung von Finanzierungsbeiträgen der Konsumenten oder der Subventionierung der Produzenten. Ähnliches gilt für andere Formen des Marktversagens (siehe dazu ausführlich Rn. 56). – Vgl. Basedow Wirtschaftsregulierung zwischen Beschränkung und Förderung des Wettbewerbs, FS Immenga (2004) 3.
[2]
Die Charakterisierung des Wettbewerbs als „Entdeckungsverfahren“ geht zurück auf von Hayek Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: Kieler Vorträge, N.F. 56 (1968), Nachdruck in: Freiburger Studien – Gesammelte Aufsätze von F.A. von Hayek (1969) 249.
[3]
Dass die frühere Verknüpfung des Binnenmarktziels mit der Errichtung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs gem. Art. 3 lit. c und g EG aufgrund des Protokolls Nr. 27 auch nach dem Vertrag von Lissabon fortgilt, hat der EuGH ausdrücklich bestätigt; siehe EuGH Rs. C-52/09 (Konkurrensverket/TeliaSonera), Slg. 2011 I-527, Rn. 20.
[4]
EuGH Rs. C-6/72 (Europemballage u.a./Kommission), Slg. 1973, 215, Rn. 23.
[5]
EuGH Rs. C-26/76 (Metro I), Slg. 1977, 1875, Rn. 20.
[6]
Kommission, Erster Bericht über die Entwicklung der Wettbewerbspolitik (1971) 11.
[7]
Siehe zur Konkretisierungsbedürftigkeit der Festlegung des Vertrages auf ein System unverfälschten Wettbewerbs durch die Wettbewerbsregeln EuGH Rs. C-9/99 (Échirolles Distribution), Slg. 2000 I-8207, Rn. 22.
[8]
Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass der EuGH den Begriff „Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels“ im binnenmarktrechtlichen und im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang unterschiedlich auslegt soweit es um die Anwendung einer de minimis Regelung im Sinne einer „Spürbarkeit“ der Beeinträchtigung geht; die im Wettbewerbsrecht geltende Bagatellklausel hat im Binnenmarktrecht keine Berechtigung. Siehe dazu EuGH verb. Rs. C-177 und 178/82 (van de Haar), Slg. 1984, 1797, Rn. 8 ff.
[9]
Es ist wie in der Physik: ohne das Fallgesetz kann man den Fall von Gegenständen nicht verstehen. Aber man hätte das Fallgesetz nicht entdeckt, wenn man nicht von den konkreten Gegenständen, die – wie beispielsweise eine Feder und ein Stein – in der Atmosphäre mit unterschiedlichen Geschwindigkeiten auf die Erde herabsinken, abstrahiert hätte.
[10]
Dazu grundlegend Leibenstein Allocative Efficiency as X-Efficiency, American Economic Review 56 (1966) 392.
[11]
Schon Adam Smith aaO 645, hat festgestellt: „Konsum ist der einzige Sinn und Zweck aller Produktion; und das Interesse des Produzenten sollte nur insoweit berücksichtigt werden, als es für die Förderung der Konsumenteninteressen nötig sein mag. Diese Maxime ist so selbstverständlich, dass es unsinnig wäre, sie beweisen zu wollen.“
[12]
Dazu grundlegend R. Coase The Nature of the Firm, Economica, N.S. IV (1937) 386.
[13]
Das nach dem Ökonomen Vilfredo Pareto (1848–1923) benannte Effizienzkriterium ist erfüllt, wenn eine weitere Veränderung der Ressourcenallokation durch Markttransaktionen, die auch nur ein Wirtschaftssubjekt besser stellen würde, ohne ein anderes schlechter zu stellen, nicht möglich ist.
[14]
Siehe zu diesen Kosten des „Monopolkampfes“ schon Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933) 83 ff.
[15]
Siehe dazu Posner Antitrust Law (2nd ed.) 13 ff.
[16]
Angelehnt an Baumol/Blinder Economics – Principles and Policy (3rd ed. 1985), Ch. 26, p. 530, die ihrerseits verweisen auf die Arbeiten von Hall/Hitch Price Theory and Business Behaviour, Oxford Economic Papers, No. 2, May 1939, sowie Sweezy Demand under Conditions of Oligopoly, Journal of Political Economy, 47 (1939) 568.
[17]
Siehe zum Folgenden etwa Bishop/Walker Economics of E.C. Competition Law: Concepts, Application and Measurement (1998) 22 ff.; siehe für stärker formalisierte spieltheoretische Analysen etwa Friedman Oligopoly and the Theory of Games (1977); Phlips Competition Policy: A Game-Theoretic Perspective (1995).
[18]
Dazu Engel Wettbewerb als sozial erwünschtes Dilemma, in: Engel/Möschel (Hrsg.) Recht und spontane Ordnung, FS Mestmäcker zum 80. Geburtstag (2006) 155.
[19]
Cournot Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses (1838).
[20]
Bertrand Théorie mathématique de la richesse sociale par Léon Walras. Recherches sur les principes mathématiques de la théorie des richesses par Augustin Cournot, Journal des savants 67 (1883) 499.
[21]
Von Stackelberg Probleme der unvollkommenen Konkurrenz, Weltwirtschaftliches Archiv 48 (1938 II), 96; Ders. Grundlagen der theoretischen Volkswirtschaftslehre (2. Aufl. 1951).
[22]
Siehe dazu von Hayek Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: Kieler Vorträge, N.F. 56 (1968), Nachdruck in: Freiburger Studien – Gesammelte Aufsätze von F.A. von Hayek (1969) 249, 251: „Das kann diese Theorie … der Natur der Sache nach in allen jenen Fällen nicht, in denen es sinnvoll ist, sich des Wettbewerbs zu bedienen. … [Die] Voraussagekraft dieser Theorie [ist] notwendig auf eine Voraussage der Art der Struktur oder der abstrakten Ordnung beschränkt, die sich bilden wird, erstreckt sich aber nicht auf eine Voraussage besonderer Ereignisse.“
[23]
Grundlegend dazu Simon aaO.
[24]
Siehe dazu die einflussreiche Publikation von Bork The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself (1978).
[25]
Siehe dazu Loewenstein Reflektieren Marktpreise „wahre“ Werte? in: Fehr/Schwarz aaO 27.
[26]
Richter/Furubotn aaO 13 ff.; siehe zur Entwicklung der Transaktionskostenliteratur Dies. ebd. 79 ff.
[27]
Dies. ebd. 58 ff.
[28]
Dies. ebd. 61 ff.
[29]
Dies. 4 f.; Conlisk Why bounded rationality, Journal of Economic Literature 34 (1996), 669.
[30]
Richter/Furubotn aaO 7 f.
[31]
Der Markt funktioniert optimal nur im Hinblick auf „private Güter (siehe hierzu die Erläuterungen in Fn. 1). Um „öffentliche Güter“ – soweit sie gesellschaftlich erwünscht sind – herzustellen, bedarf es anderer institutioneller Vorkehrungen, die den Produzenten einen Anreiz geben, sie herzustellen. Gewöhnlich bedarf es dazu staatlicher Eingriffe (Regulierung), insbesondere hinsichtlich der Erhebung von Finanzierungsbeiträgen der Konsumenten oder der Subventionierung der Produzenten. Ähnliches gilt für andere Formen des Marktversagens (dazu ausführlich Rn. 56). – Vgl. dazu Basedow Wirtschaftsregulierung zwischen Beschränkung und Förderung des Wettbewerbs, FS Immenga (2004) 3.
[32]
Siehe dazu aus spieltheoretischer Perspektive etwa Engel Wettbewerb als sozial erwünschtes Dilemma, Reprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods 2006/12; Erlei/Leschke/Sauerland aaO 206 ff.
[33]
Smith Untersuchung über Wesen und Ursachen des Reichtums der Völker, übersetzt von M. Streissler, hrsg. von E.M. Streissler (1999); Stigler Die vollständige Konkurrenz im historischen Rückblick, in: Herdzina (Hrsg.) Wettbewerbstheorie (1975) 30 ff., 31 f.; siehe für einen theoriegeschichtlichen Überblick Kerber/Schwalbe aaO Rn. 67 ff.
[34]
Es gibt die gut begründete Auffassung, dass die Nachfrageseite die Wahl zwischen mehreren Anbietern hat und Wettbewerb daher im allgemeinen nur unter Anbietern, nicht aber unter Nachfragern stattfindet; so von Weizsäcker Das Konzept des relevanten Marktes für die Feststellung von Marktmacht, in: Ramser/Stadler (Hrsg.) Marktmacht (2010) 141.
[35]
In diesem Sinne grundlegend von Hayek Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, aaO; Ders. Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, aaO; ähnlich schon von Mises aaO.
[36]
Weil das Wettbewerbssystem auf der individuellen Handlungsautonomie der Marktteilnehmer beruht, ist eine Entgegensetzung des Schutzes des Wettbewerbs als Institution (Institutionsschutz) und des Schutzes der individuellen Handlungsautonomie der Marktteilnehmer (Individualschutz) unangebracht.
[37]
Der Zusammenhang zwischen Marktverhalten, Marktstruktur und Marktergebnis ist für das US-amerikanische Antitrustrecht von der „Harvard School of Antitrust“ entwickelt und zum Ausgangspunkt der Analysen gemacht worden. Grundlegend Mason Price and Production Policies, aaO; Ders. The Current Status of the Monopoly Problem, aaO. Die ursprüngliche These, dass es einen eindeutigen eindimensionalen Kausalzusammenhang zwischen Marktverhalten, Marktstruktur und Marktergebnis gibt, hat sich nicht empirisch bestätigen lassen und wird daher heute nicht mehr vertreten.
[38]
In Anlehnung an Scherer/Ross aaO 5; Carlton/Perloff aaO 4; Kerber/Schwalbe aaO Rn. 79.
[39]
Siehe zur Gewährleistung einer wettbewerbskonformen staatlichen Regulierung Gal/Faibish Six principles for limiting government-facilitated restraints on competition, CMLR 44 (2007) 69; bemerkenswerter Weise hatten die im Jahre 2009 an der Bildung einer neuen deutschen Bundesregierung beteiligten Parteien (CDU, CSU, FDP) im Koalitionsvertrag vom 26.10.2009 (www.csu.de/common/_migrated/csucontent/091026_koalitionsvertrag.pdf) eine Beteiligung des Bundeskartellamts am Gesetzgebungsverfahren zwecks wettbewerblicher Folgenabschätzung vereinbart (siehe dort S. 18).
[40]
So die an sich zutreffende grundlegende Einsicht von von Hayek Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, aaO, 249.
[41]
So die weitergehende Konzeption von von Hayek Der Sinn des Wettbewerbs, in: Ders. Individualismus und wirtschaftliche Ordnung aaO 122, 140.
[42]
Ganz in diesem Sinne und grundlegend kritisch gegenüber der herrschenden wettbewerbspolitischen Theorie beispielsweise Armentano aaO 5 ff., 42 f.
[43]
Grundlegend dazu Chamberlin aaO.
[44]
Grundlegend dazu Clark aaO.
[45]
Siehe dazu grundlegend Schumpeter aaO.
[46]
Schumpeter Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie (4. Aufl. 1975) 7. Kapitel, 134 ff.
[47]
In diesem Sinne grundlegend J.S. Bain aaO.
[48]
Vgl. dazu Baumol/Panzar/Willig aaO.
[49]
Gerade dies betont im Rahmen des US-amerikanischen Antitrustrechts die „Chicago School of Antitrust“.
[50]
Siehe zu diesen Kosten des „Monopolkampfes“ schon Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933) 83 ff.
[51]
Siehe dazu vor allem Posner Antitrust Law (2nd ed.) 13 f.
[52]
Kantzenbach Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs (1967).
[53]
Siehe dazu Posner Antitrust Law (2nd ed. 2001) 14 f.
[54]
Siehe etwa Sohmen ”Welfare Econonomics” als Grundlage einer rationalen Wirtschaftspolitik (1954); Baumol Welfare Economics and the Theory of the State (2nd. Ed. 1965); Boulding Einführung in die Wohlfahrtsökonomik, in: Gäfgen (Hrsg.) Grundlagen der Wirtschaftspolitik (3. Aufl. 1970) 77; Streit Theorie der Wirtschaftspolitik (6. Aufl. 2005) 20 ff., 129 ff.
[55]
Williamson Economies as an Antitrust Defense: The Welfare Trade-Offs, American Economic Review LVIII (1968) 18, Wiederabdruck in: Ders. Antitrust Economics (1987) 3.
[56]
In Anlehnung an Bork The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself (1978) 107.
[57]
Bork ebd. 107 ff., 108.
[58]
Bork ebd.
[59]
Grundlegend Kaldor Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, Economic Journal 49 (1939) 549; Hicks The Foundations of Welfare Economics, Economic Journal 49 (1939) 696.
[60]
Dies ist etwa der Fall, wenn ein Unternehmen, das über eine Monopolstellung bezüglich einer „wesentlichen Einrichtung“ verfügt, gezwungen wird, anderen Unternehmen Zugang zu dieser Einrichtung zu verschaffen, damit Wettbewerb entstehen kann. Durch die Erzwingung des Zugangs wird zwar die allokative Effizienz erhöht, aber der Anreiz zur Innovation – und damit die dynamische Effizienz – gemindert.
[61]
Siehe dazu Posner Antitrust Law (2nd ed. 2001) 29.
[62]
Siehe dazu Loewenstein Reflektieren Marktpreise „wahre“ Werte? in: Fehr/Schwarz, Psychologische Grundlagen der Ökonomie (3. Aufl. 2003) 27.
[63]
Ders. ebd. 31.
[64]
Ebenso beispielsweise Fleischer Behinderungsmissbrauch durch Produktinnovation (1997) 104 f.
[65]
Siehe zum Folgenden Amato Antitrust and the Bounds of Power – The Dilemma of Liberal Democracy in the History of the Market (1997) 109 ff.
[66]
Posner Antitrust Law (2nd ed. 2001) 29: „Efficiency is the ultimate goal of antitrust, but competition a mediate goal that will often be close enough to the ultimate goal to allow courts to look no further.“
[67]
Siehe dazu Böge Der „more economic approach“ und die deutsche Wettbewerbspolitik, WuW 2004, 726–733.
[68]
Zutreffend insoweit Dreher Die Zukunft der Missbrauchsaufsicht in einem ökonomisierten Kartellrecht, WuW 2008, 23; siehe zum trade-off zwischen Einzelfallbeurteilung und Rechtssicherheit aus ökonomischer Perspektive Schmidt/Wohlgemuth aaO 63 ff.
[69]
Siehe Rn. 389 ff.; vgl. Hellwig Wirtschaftspolitik als Rechtsanwendung aaO 11.
[70]
Ders. Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit aaO 262.
[71]
So Mestmäcker Zwischen Lämmerwiese und Wolfsrudel – Gedanken zur Naturgeschichte des Wettbewerbs, ZWeR 2010, 1.
[72]
Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984) 98.
[73]
Siehe dazu Ders. ebd.
[74]
Siehe dazu am Beispiel der Kommissionsentscheidung 2000/74/EG vom 14. Juli 1999 im Verfahren IV/D-2/34.780 (Virgin/British Airways) ausführlich Hellwig Wirtschaftspolitik als Rechtsanwendung aaO 19. ff.; siehe auch Inderst/Schwalbe Effekte verschiedener Rabattformen – Überlegungen zu einem ökonomisch fundierten Ansatz, ZWeR 2009, 65–84.
[75]
Section 1 Sherman Act 1890 [15 U.S. C. § 1] lautet: „Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal.“ Siehe zur Entwicklung der US-amerikanischen Rechtsprechung Ackermann Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, FIW-Schriftenreihe Heft 172 (1997) 11 ff.
[76]
Siehe dazu die Zusammenfassung der US-amerikanischen Rechtsprechung in der Urteilsbegründung von Justice Stevens im Fall National Society of Professional Engineers v. US, 435 U.S. 679, 692 (1978): „There are, thus, two complementary categories of antitrust analysis. In the first category are agreements whose nature and necessary effect are so plainly anticompetitive that no elaborate study of the industry is needed to establish their illegality – they are ‚illegal per se‘. In the second category are agreements whose competitive effect can only be evaluated by analyzing the facts peculiar to the business, the history of the restraint, and the reasons why it was imposed. In either event, the purpose of the analysis is to form a judgment about the competitive significance of the restraint; it is not to decide whether a policy favoring competition is in the public interest, or in the interest of the members of an industry. Subject to exceptions defined by statute, that policy decision has been made by the Congress.“
[77]
Diese Wettbewerbsregeln richten sich primär an Unternehmen, wobei auch staatliche Stellen als Unternehmen anzusehen sind, soweit sie sich wirtschaftlich betätigen (siehe zum Unternehmensbegriff Rn. 800 f.). Davon abgesehen, ist der Schutz des Systems unverfälschten Wettbewerbs aber auch für die Mitgliedstaaten teils unmittelbar (so die Beihilfenkontrolle und das Vergaberecht), teils mittelbar (insbesondere über die Loyalitätspflicht gem. Art. 4 Abs. 3 UAbs. III EUV) verbindlich. Darauf ist an späterer Stelle einzugehen (s. Rn. 789).
[78]
EuGH Rs. C-26/76 (Metro I), Slg. 1977, 1875, Rn. 20 (Hervorhebungen vom Verf.).
[79]
Kommission, Erster Bericht über die Entwicklung der Wettbewerbspolitik (1971) 11.
