Kitabı oku: «Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht», sayfa 33

[80]

Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/97, Rn. 105; eine gleichlautende Aussage findet sich inzwischen in: Mitteilung der Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. 2009 C 45/7, Rn. 6.

[81]

EuGH verb. Rs. C-40 bis 48/73 u.a. (Suiker Unie/Kommission), Slg. 1975, 1663, Rn. 26/28 iVm Rn. 173/174; EuGH verb. Rs. C-89/85 u.a. (Ahlstroem/Kommission), Slg. 1993 I-1307, Rn. 63; EuGH Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands u.a./Raad vab bestuur), Slg. 2009 I-4529, Rn. 32.

[82]

So ausdrücklich EuGH verb. Rs. C-215/96 und C-216/96 (Bagnasco/Banca Popolare), Slg. 1999 I-135, Rn. 49 (Verwendung einheitlicher Vertragsbedingungen durch italienische Banken).

[83]

EuGH Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands u.a./Raad von bestuur), Slg. 2009 I-4529, Rn. 38.

[84]

Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/97, Rn. 15; vgl. auch EuGH Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands u.a./Raad van bestuur), Slg. 2009 I-4529, Rn. 33.

[85]

EuGH Rs. C-56 und 58/64 (Consten und Grundig), Slg. 1966, 321, 390.

[86]

EuGH Rs. C-322/81 (Michelin/Kommission – „Michelin I“), Slg. 1983, 3461, Rn. 57; ebenso EuG Rs. T-203/01 (Michelin/Kommission – „Michelin II“), Slg. 2003 II-4071, Rn. 55.

[87]

Verordnung (EG) 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 2004 L 24/1.

[88]

Siehe hierzu ausführlich Eilmansberger aaO 441 ff.

[89]

EuGH Rs. C-48/69 (ICI/Kommission), Slg. 1972, 619, Rn. 64/67.

[90]

Siehe dazu grundlegend EuGH Rs. C-234/89 (Delimitis/Henniger Bräu AG), Slg. 1991, I-935, 988, Rn. 31); instruktiv auch EuG Rs. T-65/98 (van den Bergh Foods/Kommission), Slg. 2003 I-4653, Rn. 160.

[91]

Vgl. dazu ausführlich: Mitteilung der Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1, Rn. 39 ff.; Mitteilung der Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/1, Rn. 8 ff.; Bekanntmachung der Kommission, Leitlinien zur Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/7, Rn. 25.

[92]

Mitteilung der Kommission: Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des AEUV den Wettbewerb nicht spürbar beschränken (De-minimis-Bekanntmachung), ABl. 2014 C 291/1.

[93]

Vgl. EuG verb. Rs. T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 (European Night Services u.a./Kommission), Slg. 1998 II-3141, Rn. 102 f.

[94]

Siehe dazu ausführlich Fuchs Neue Entwicklungen aaO 369.

[95]

EuG Rs. T-112/99 (Métropole télévision –M6), Slg. 2001 II-2459, Rn. 76.

[96]

EuG ebd. Rn. 74–77 unter Hinweis auf EuG Rs. T-374/94, T-375/94, T-384/94 und T-388/94 (European Night Services u.a./Kommission), Slg. 1998 II-3141, Rn. 136; EuGH Rs. C-393/93 (Oude Luttikhuis u.a.), Slg. 1995 I-4515, Rn. 10; EuGH Rs. C-234/89 (Delimitis), Slg. 1991 I-935, Rn. 31.

[97]

EuGH Rs. 48/69 (ICI/Kommission), Slg. 1972, 619, Rn. 64/67.

[98]

Siehe Mitteilung der Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1, Rn. 230 ff.

[99]

Siehe beispielsweise EuGH Rs. C-238/05 (Asnef-Equifax), Slg. 2006 I-11125.

[100]

Siehe EuGH Rs. C-27/76 (United Brands/Kommission) Slg. 1978, 207, Rn. 184/194; EuG Rs. T-203/01 (Michelin/Kommission – „Michelin II“), Slg. 2003 II-4071, Rn. 55.

[101]

EuGH und EuG ebendort.

[102]

EuGH Rs. C-85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission), Slg. 1979, 461, Rn. 91; ebenso EuGH Rs. C-322/81 (Michelin/Kommission – „Michelin I“), Slg. 1983, 3461, Rn. 70; EuG Rs. T-203/01 (Michelin/Kommission – „Michelin II“), Slg. 2003 II-4071, Rn. 54.

[103]

EuG Rs. T-286/09 (Intel/Kommission), EU:T:2014:547, Rn. 198 ff. (Treuerabatte).

[104]

Verordnung (EG) 1 /2003 des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1/1.

[105]

So schon explizit EuGH Rs. C-56 und 58/64 (Consten und Grundig), Slg. 1966, 322, 396: „[Eine] Verbesserung [kann] nicht schon in jedem Vorteil gesehen werden, der sich aus der Vereinbarung für die Produktions- und Vertriebstätigkeit der Vertragsparteien ergibt. Solche Vorteile werden in der Regel nicht zu bestreiten sein und infolgedessen die Vereinbarung in allen Punkten als unerlässlich für eine so verstandene Verbesserung erscheinen lassen. Diese subjektive Methode, die den Begriff der „Verbesserung“ nach den Besonderheiten des jeweiligen Vertragsverhältnisses bestimmt, wird der Zielsetzung des Artikels 85 [jetzt: 101] nicht gerecht. … Sie [dh die Verbesserung] muss insbesondere spürbare objektive Vorteile mit sich bringen, die geeignet sind, die mit ihr verbundenen Nachteile für den Wettbewerb auszugleichen.“

[106]

So schon EuGH Rs. C-209/78 (van Landewyk u.a./Kommission), Slg. 1980, 3125, Rn. 183–185.

[107]

Der EuGH hat schon im Fall Continental Can hervorgehoben, es sei das „Bestreben der Verfasser des Vertrages, auch in Fällen, in denen Wettbewerbsbeschränkungen zugelassen sind, auf dem Markt einen tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerb zu erhalten“; siehe EuGH Rs. C-6/72 (Europeemballage u.a./Kommission), Slg. 1973, 215, Rn. 25.

[108]

EuGH Rs. C-209/78 (oben Fn. 106).

[109]

Art. 3 der Verordnung (EU) 1218/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl. L 335/43.

[110]

Art. 4 der Verordnung (EU) 1217/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung, ABl. L 335/36.

[111]

Art. 3 der Verordnung (EU) 330/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. L 102/1.

[112]

Siehe EuG Rs. T-51/89 (Tetra Pak/Kommission – „Tetra Pak I“), Slg. 1990 II-309, Rn. 25.

[113]

Siehe EuG ebd. Rn. 26 ff.; siehe auch EuG Rs. T-193/02 (Piau/Kommission), Slg. 2005 II-209, Rn. 117.

[114]

Siehe dazu im Einzelnen die Prioritätenmitteilung 2009 (oben Fn. 80), Rn. 30.

[115]

Verordnung (EG) 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 2004 L 24/1.

[116]

ABl. 1999 C 132/1.

[117]

Oben Fn. 115.

[118]

Siehe http://ec.europa.eu/competition/speeches.

[119]

http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/eagcp_july_21_05.pdf.

[120]

Siehe http://ec.europa.eu/competition/speeches.

[121]

Siehe dazu die oben vor Rn. 406 angegebenen Literaturstimmen.

[122]

Es handelt sich im Einzelnen um folgende Leitlinien: Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1 (Horizontalleitlinien 2011); Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/1 (Vertikalleitlinien 2010); Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, ABl. 2004 C 101/97 (Freistellungsleitlinien 2004); Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. 2009 C 45/02 (Missbrauchsleitlinien 2009); Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse nach der Ratsverordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 2004 C 31/03 (Fusionsleitlinien 2004).

[123]

Oben Fn. 115.

[124]

Fusionsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 77.

[125]

Ebd. Rn. 78.

[126]

Ebd. Rn. 79.

[127]

Oben Fn. 121.

[128]

Missbrauchsleitlinien 2009 (oben Fn. 121), Rn. 5.

[129]

Freistellungsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 5 und 24.

[130]

So ebd. Rn. 24.

[131]

Freistellungsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 16 und 21.

[132]

Ebd. Rn. 16.

[133]

Ebd. Rn. 21.

[134]

Vertikalleitlinien 2010 (oben Fn. 121), Rn. 7.

[135]

Horizontalleitlinien 2011 (oben Fn. 121), Rn. 27.

[136]

Ebd. Rn. 5.

[137]

Ebd. Rn. 27.

[138]

Freistellungsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 25.

[139]

Fusionsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 8.

[140]

Freistellungsleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 13.

[141]

Missbrauchsleitlinien 2009 (oben Fn. 121), Rn. 6.

[142]

Siehe oben bei Fn. 119.

[143]

EuGH, Rs. C-6/72 (Europeemballage/Kommission), Slg. 1973, 215, Rn. 26; ebenso EuGH, Rs. C-95/04 (British Airways/Kommission), Slg. 2007 I-2331, Rn. 106; EuG, Rs. T-340/03 (France Télécom/Kommission), Slg. 2007 II-117, Rn. 266; EuG, Rs. T-201/04 (Microsoft/Kommission), Slg. 2007 II-3601, Rn. 664; EuG Rs. T-286/09 (Intel/Kommission), EU:T:2014:547, Rn. 105. Dabei hat der EuGH in den jüngeren Urteilen bemerkenswerter Weise den Begriff des „tatsächlichen Wettbewerbs“ durch den Begriff des „wirksamen Wettbewerbs“ ersetzt.

[144]

Missbrauchsleitlinien 2009 (oben Fn. 121), Rn. 7: „Unmittelbar verbraucherschädigendes Verhalten (z.B. unverhältnismäßig hohe Preise oder Verhaltensweisen, die die Bemühungen um einen integrierten Binnenmarkt untergraben) verstößt ebenfalls gegen Artikel 82“ (Hervorhebung vom Verfasser). Darin steckt das Anerkenntnis, dass ein Verhalten auch dann gegen Art. 82 EG [jetzt: Art. 102 AEUV] verstoßen kann, wenn es nicht unmittelbar verbraucherschädigend ist.

[145]

EuGH verb. Rs C‑501/06 u.a. (GlaxoSmithKline/ Kommission), Slg. 2009 I-9291.

[146]

Siehe EuG Rs. T-168/01 (GlaxoSmithKline/Kommission), Slg. 2006 II-2969, Rn. 118 f., wo das Gericht feststellte, Ziel des Kartellverbots des Art. 81 Abs. 1 EG [jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV] sei es, „zu verhindern, dass Unternehmen durch eine Einschränkung des Wettbewerbs untereinander oder mit anderen das Wohlergehen des Endverbrauchers der fraglichen Waren mindern“ (Hervorhebung vom Verfasser). Demgemäß hat das Gericht die Anwendung des Kartellverbots auf eine Beschränkung des Parallelhandels von der Klärung der Frage abhängig gemacht, ob die fragliche Vereinbarung eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs auf dem fraglichen Markt „zum Nachteil des Endverbrauchers bezweckt oder bewirkt“ (EuG ebendort, Rn. 119 und 171). In ganz ähnlicher Weise hat Generalanwalt Jacobs in einem vergleichbaren Fall einer Parallelhandelsbeschränkung für Arzneimittel die Wettbewerbswidrigkeit von den Folgen für die Verbraucher und Abnehmer abhängig machen wollen: siehe GA Jacobs Rs. C-53/03 (Syfait u.a./GlaxoSmithKline), Slg. 2005 I-4609, Rn. 96 ff.

[147]

GA Trstenjak verb. Rs. C-501/06 u.a. (GlaxoSmithKline/Kommission), Slg. 2009 I-9297, Rn. 104–106.

[148]

EuGH verb. Rs. C-501/06 u.a. (oben Fn. 144) Rn. 63: „Zum einen geht aus dieser Vorschrift nicht hervor, dass nur Vereinbarungen, die den Verbrauchern bestimmte Vorteile entziehen, einen wettbewerbswidrigen Zweck haben könnten. Zum anderen hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 81 EG, wie auch die übrigen Wettbewerbsregeln des Vertrags, nicht nur dazu bestimmt ist, die unmittelbaren Interessen einzelner Wettbewerber oder Verbraucher zu schützen, sondern die Struktur des Marktes und damit den Wettbewerb als solchen. Daher setzt die Feststellung, dass mit einer Vereinbarung ein wettbewerbswidriger Zweck verfolgt wird, nicht voraus, dass dadurch den Endverbrauchern die Vorteile eines wirksamen Wettbewerbs hinsichtlich der Bezugsquellen oder der Preise vorenthalten werden.“

[149]

EuGH Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands u.a./Raad van bestuur), Slg. 2009 I-4529, Rn. 38.

[150]

EuGH Rs C‑501/06 u.a. (oben Fn. 144).

[151]

EuG Rs. T-168/01 (oben Fn. 145).

[152]

GA Trstenjak verb. Rs. C-501/06 u.a. (oben Fn. 146).

[153]

EuGH Rs C‑501/06 u.a. (oben Fn. 144).

[154]

Im konkreten Fall hatte das EuG (oben Fn. 145) Rn. 185, sich der Kommission angeschlossen, die aufgrund des von ihr zugrunde gelegten Erfahrungssatzes davon ausgegangen war, dass die Verbraucher im konkreten Fall durchaus vom Parallelhandel und dem davon ausgehenden Wettbewerbsdruck profitiert hätten.

[155]

Siehe Ewald aaO (s. vor Rn. 425).

[156]

Die Kommission hat inzwischen ein Papier zu „bewährten Vorgehensweisen“ (best practices) bei der Übermittlung ökonomisch basierter Beweise in Kartell- und Fusionskontrollverfahren veröffentlicht. Es ist in englischer Sprache abrufbar auf der Webseite der EU (http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/best_practices_submission_en.pdf).

[157]

EuGH Rs. C-48/69 (ICI/Kommission), Slg. 1972, 619, Rn. 26 ff.

[158]

EuG T-168/01 (GlaxoSmithKline), Slg. 2006 II-2981, Rn. 252.

[159]

EuG ebd. Rn. 262.

[160]

EuG ebd. Rn. 301.

[161]

KomE IV/M.1524, ABl. 2000 L 93/1.

[162]

EuG Rs. T-342/99 (Airtours/Kommission), Slg. 2002 II-2585, Rn. 194 ff.

[163]

EuG ebd. Rn. 64.

[164]

Siehe zu einem vergleichbaren Fall hoher ökonomischer Beweisanforderungen an die Feststellung wettbewerbswidriger Effekte eines konglomeraten Zusammenschlusses EuG Rs. T-5/02 (Tetra Laval/Kommission), Slg. 2002 II-4381, Rn. 155; das von der Kommission eingelegte Rechtsmittel war erfolglos: EuGH Rs. C-12/03 (Kommission/Tetra Laval), Slg. 2005 I-987, Rn. 39.

[165]

In diesem Sinne Zimmer FS Canenbley (2012) 525, 533 f.

[166]

Freistellungleitlinien 2004 (oben Fn. 121), Rn. 105.

[167]

Adam Smith Untersuchung über Wesen und Ursachen des Reichtums der Völker, übersetzt von M. Streissler, hrsg. von E.M. Streissler (1999) 645, Rn. 49.

[168]

EuGH Rs. C-8/08 (T-Mobile Netherlands u.a./Raad van bestuur), Slg. 2009 I-4529, Rn. 38.

[169]

Siehe dazu insbesondere die Kommissions- und Gerichtsentscheidungen zum Verdrängungsmissbrauch eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 82 EG [jetzt: Art. 102 AEUV]: Die marktstrukturelle Wirkung der Verdrängung von Konkurrenten ist stets ausdrücklich als eine Beschränkung der Wahlfreiheit der Konsumenten betrachtet worden; so schon EuGH Rs. C-85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission), Slg. 1979, 461, Rn. 90 (eine ausschließliche Bezugsverpflichtung bzw. ein Treuerabatt nimmt dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen); ebenso EuGH Rs. C-202/07 (France Télécom/Kommission), Slg. 2009 I-2369, Rn. 112 (Schädigung der Verbraucher durch Begrenzung ihrer Wahlmöglichkeiten wegen Verdrängung von Konkurrenten mittels Kampfpreisen); EuGH Rs. C-280/08 (Deutsche Telekom/Kommission) Slg. 2010 I-9555, Rn. 182 (Schädigung der Verbraucher durch Einschränkung ihrer Wahlmöglichkeiten aufgrund Margenbeschneidung für Konkurrenten); KomE COMP/C-3/37.990 vom 13.5.2009 (Intel), Rn. 1598 ff. (bedingte Rabatte als Einschränkung der Konsumentenwahl), bestätigt durch EuG T-286/09 (Intel/Kommission), EU:T:2014:547, Rn. 77.

[170]

Anders als im Binnenmarktrecht gilt im Wettbewerbsrecht allerdings eine Bagatellklausel im Sinne des Spürbarkeitskriteriums (de minimis-Regelung, siehe oben Rn. 386); vgl. dazu EuGH Rs. C-177 und 178/82 (van de Haar) Slg. 1984, 1797, Rn. 8 ff., der dies aus den unterschiedlichen Zwecksetzungen der Marktöffnung einerseits und des Schutzes wirksamen Wettbewerbs andererseits abgeleitet hat, ohne dass damit aber der hier betonte Zusammenhang beider Regelungskomplexe bestritten würde.

[171]

Beispielhaft Kerber/Schwalbe Die ökonomischen Grundlagen des Wettbewerbsrechts, in: MüKoEuWettbR (2. Aufl. 2015) Einl. B., 22, Rn. 520, die meinen, es sei eine Besonderheit der europäischen Wettbewerbspolitik, dass sie das Integrationsziel „zusätzlich“ zum Ziel eines wirksamen Wettbewerbs verfolge.

[172]

So zutreffend Pohlmann Frankfurter Kommentar, Grundfragen des Art. 81 Abs. 3 (Stand 2008), Rn. 29 ff. mit weiteren Nachweisen auch für andere Ansichten.

[173]

So EuGH verb. Rs. C-501/06 u.a. (GlaxoSmithKline/Kommission), Slg. 2009 I-9291, Rn. 63.

[174]

Vgl. u.a. EuGH Rs. C-96 bis 102/82 u.a. (IAZ International Belgium u.a./Kommission), Slg. 1983, 3369, Rn. 23–27; EuGH Rs. C-306/96 (Javico), Slg. 1998 I-1983, 2002, Rn. 13 f.; EuGH Rs. C-551/03 (General Motors/Kommission), Slg. 2006 I-3173, Rn. 67–69; EuGH Rs. C-468 bis 478/06 (Sot. Lélos kai Sia u.a./GlaxoSmithKline), Slg. 2008 I-7139, Rn. 65.

[175]

EuGH Rs. C-56 und 58/64 (Consten und Grundig/Kommission), Slg. 1966, 321, 390 ff.

[176]

EuGH Rs. C-468 bis C-478/06 (Sot. Lélos kai Sia EE u.a./GlaxoSmithKline), Slg. 2008 I-7139, Rn. 50.

[177]

EuGH ebd. Rn. 66.

[178]

Siehe Art. 4 lit b) i) der Verordnung (EU) 330/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. 2010 L 102/1.

1. Teil Grundlagen › 3. Kapitel Das System unverfälschten Wettbewerbs › § 10 Wettbewerbsschutz im Binnenmarkt

§ 10 Wettbewerbsschutz im Binnenmarkt

Inhaltsverzeichnis

I. Dimensionen des Wettbewerbsschutzes

II. Schutz vor Beschränkungen des Wettbewerbs

Literatur:

Mestmäcker Offene Märkte im System unverfälschten Wettbewerbs in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, FS Böhm (1965) 345; Schwarze Europäisches Wirtschaftsrecht (2007) 99 ff.; Oppermann/Classen/Nettesheim Europarecht (6. Aufl. 2015) 5. Teil: Wirtschaftsordnung der Europäischen Union, § 20: Wettbewerbsrecht und Unternehmen, 328/§ 21: Wettbewerbsrecht und der Staat, 352; Bieber/Epiney/Haag/Kotzur Die Europäische Union – Europarecht und Politik (12. Aufl. 2016) § 12: Wettbewerbspolitik, 399.

I. Dimensionen des Wettbewerbsschutzes

438

Die Wettbewerbsregeln des Unionsrechts sollen die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbssystems gegen Beschränkungen (Verfälschungen) schützen. Solche Beeinträchtigungen des Wettbewerbs können zum einen von Unternehmen, zum anderen von Mitgliedstaaten ausgehen.

439

Den Unternehmen stehen typische Strategien zur Verfügung, um sich dem Wettbewerbsdruck zu entziehen. Sie zielen sämtlich darauf ab, die Kontrolle, die der Wettbewerb über das unternehmerische Verhalten am Markt ausübt, durch die eigene Kontrolle der Unternehmen über den Markt zu ersetzen. Nicht die Wettbewerbsregeln steuern dann das Unternehmensverhalten, sondern die Unternehmen setzen oder beeinflussen selbst die Regeln, nach denen sie konkurrieren. Die Wettbewerbsregeln der Union unterscheiden drei unterschiedliche Strategien, die von Unternehmen zum Zweck der Beschränkung des Wettbewerbs verfolgt werden können:

–	die Koordinierung des Marktverhaltens mehrerer voneinander unabhängiger Unternehmen mit der Absicht oder dem Effekt, das Rivalisieren zwischen den Marktteilnehmern zu mildern oder zu beseitigen (diese Strategie erfasst das Kartellverbot gem. Art. 101 AEUV);
–	der Monopol- oder Oligopolmissbrauch eines Unternehmens oder einer kleinen Gruppe von Unternehmen durch Verdrängung von Konkurrenten oder durch Ausbeutung der Marktgegenseite (diese Strategie erfasst das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gem. Art. 102 AEUV);
–	die Konzentration der Kontrolle über die Marktanteile bisher unabhängiger Unternehmen durch Zusammenschluss mit der Absicht oder dem Effekt, Marktbeherrschung zu begründen oder zu verstärken (diese Strategie erfasst die FKVO 139/2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen).

440

Soweit sich Mitgliedstaaten wirtschaftlich betätigen und wie Unternehmen am Markt agieren, sind sie nicht anders als andere Unternehmen zu behandeln. Der Staat muss sich als Unternehmer den allgemein geltenden Regeln des Wettbewerbs unterwerfen. Dem dient der vom EuGH entwickelte funktionale Unternehmensbegriff, der nicht auf die privat- oder öffentlichrechtliche Organisationsform abstellt, sondern im Prinzip allein auf den wirtschaftlichen Charakter der Betätigung (siehe dazu unten Rn. 800 ff.).

441

Soweit ein Mitgliedstaat allerdings mit hoheitlichen Mitteln – etwa gesetzgeberisch oder administrativ – in den Wettbewerb eingreift, ist er im Prinzip den Regeln des Wettbewerbs entzogen. Allerdings unterliegen die Mitgliedstaaten der Union – abgesehen von ihrer Verpflichtung, die Wettbewerbsregeln durchzusetzen und alles zu unterlassen, was ihre Wirksamkeit unterminiert (Art. 4 Abs. 3 UAbs. 3 EUV iVm Art. 3 Abs. 3 UAbs. I S. 1 AEUV und dem Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb) – bestimmten rechtlichen Bindungen hinsichtlich ihrer Einwirkungsmöglichkeiten auf das Verhalten von Unternehmen bzw. auf den Wettbewerb (siehe dazu unten Rn. 448 ff.). Insoweit sind drei unterschiedliche Formen staatlicher Einwirkung zu unterscheiden:

–	die Einwirkung auf öffentliche Unternehmen bzw. Unternehmen, denen besondere bzw. ausschließliche Rechte (Monopolrechte) gewährt worden sind, zum Zweck oder mit der Wirkung einer Beschränkung des Wettbewerbs (Art. 106 AEUV);
–	die Gewährung von wettbewerbsverfälschenden Beihilfen (Art. 107 ff. AEUV);
–	die wettbewerbsbeschränkende bzw. marktabschottende Ausübung staatlicher Nachfragemacht im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge (im Einzelnen geregelt in den sekundärrechtlichen Vergaberichtlinien).

442

Im Folgenden soll zunächst ein knapper Überblick über die unionsrechtlichen Regeln gegen Wettbewerbsbeschränkungen gegeben werden, die sich teils an die Unternehmen, teils an die Mitgliedstaaten richten.