Kitabı oku: «Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht», sayfa 34
II. Schutz vor Beschränkungen des Wettbewerbs
1. Wettbewerbswidriges Verhalten von Unternehmen
a. Koordinierung des Marktverhaltens
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Das folgende Kartellverbot normiert die wettbewerbswidrige Koordinierung des Marktverhaltens von Unternehmen. Die Vorschrift gliedert sich in einen Verbotstatbestand (Abs. 1) und einen Ausnahmetatbestand (Abs. 3):
Artikel 101 [ex-Artikel 81 Abs. 1 EG bzw. 85 Abs. 1 EWGV]
(1) Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, insbesondere
| a) | die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen; |
| b) | die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen; |
| c) | die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen; |
| d) | die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; |
| e) | die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. |
(2) Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig.
(3) Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf
| – | Vereinbarungen oder Gruppen von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, |
| – | Beschlüsse oder Gruppen von Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen, |
| – | aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen oder Gruppen von solchen, |
die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen
| a) | Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder |
| b) | Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. |
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Das Kartellverbot des ursprünglichen Art. 85 Abs. 1 EWGV [später Art. 81 Abs. 1 EG, jetzt: Art. 101 Abs. 1 AEUV] war schon seit Inkrafttreten der Kartellverfahrensordnung von 1962 (KartellVO 17/62)[1] unmittelbar anwendbar. Die wettbewerbswidrige Koordinierung des Marktverhaltens von Unternehmen war daher verboten, ohne dass es dafür einer vorherigen Entscheidung bedurfte (Art. 1 VO 17/62). Dieses Verbot war somit von allen Organen der Union und ihrer Mitgliedstaaten (dh von Gerichten und Behörden) von Rechts wegen zu beachten und durchzusetzen. Demgegenüber hing die Anwendung des Ausnahmetatbestands des Art. 85 Abs. 3 EWGV bzw. 81 Abs. 3 EG [jetzt: Art. 101 Abs. 3 AEUV] von einer „Freistellungsentscheidung“ seitens der Kommission ab. Sie war ausschließlich zuständig, das Kartellverbot „für nicht anwendbar“ zu erklären (Art. 9 Abs. 1 VO 17/62), und zwar durch Entscheidung im einzelnen Fall (Einzelfreistellung) oder durch Verordnung für eine bestimmte Gruppe von Fällen (Gruppenfreistellung). Zwischen der unmittelbaren Anwendbarkeit des Kartellverbots in den Mitgliedstaaten und dem Freistellungsmonopol der Kommission bestand somit ein gewisses Spannungsverhältnis.
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Die neue Kartellverfahrensordnung von 2003 (KartellVO 1/2003)[2] hat an der unmittelbaren Anwendbarkeit des Kartellverbots nichts geändert. Sie hat aber einen grundlegenden Systemwechsel hinsichtlich der Freistellungskompetenz mit sich gebracht. Gem. Art. 1 Abs. 1 und 2 KartellVO 1/2003 gilt nunmehr der Grundsatz der integralen Anwendung des Art. 101 AEUV, dh das Kartellverbot des Abs. 1 greift nur ein, wenn die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 nicht vorliegen. Die Anwendung des Ausnahmetatbestands setzt keinen vorherigen Beschluss der Kommission mehr voraus. Demgemäß sind der Verbotstatbestand und der Ausnahmetatbestand gleichermaßen unmittelbar anwendbar. Dabei sind insbesondere zahlreiche ebenfalls unmittelbar anwendbaren Gruppenfreistellungsverordnungen zu beachten, durch die bestimmte Kategorien wettbewerbswidriger Vereinbarungen gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV gruppenweise vom Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV freigestellt worden sind.
b. Missbrauch von Marktmacht
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Unternehmen können auch ohne gegenseitige Koordination ihres Marktverhaltens einseitig den Wettbewerb beschränken, wenn sie marktbeherrschend sind. Solche wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen sind als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung verboten.
Art. 102 AEUV [ex-Artikel 82 EG bzw. 86 EWGV]
Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
Dieser Missbrauch kann insbesondere in Folgendem bestehen:
| a) | der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; |
| b) | der Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; |
| c) | der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; |
| d) | der an den Abschluss von Verträgen geknüpften Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. |
Gem. Art. 1 Abs. 3 der KartellVO 1/2003 gilt auch dieses Verbot ex lege, ohne dass es einer vorherigen Entscheidung bedarf. Es ist daher ebenfalls unmittelbar anwendbar.
c. Konzentration der Marktstruktur
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Der Schutz wirksamen Wettbewerbs im Sinne hinreichend offener Marktstrukturen kommt schließlich in der Konzentrationskontrolle nach der „Fusionskontrollverordnung“ (FKVO 139/2004)[3] zum Ausdruck. Danach sind Unternehmenszusammenschlüsse unter folgenden Voraussetzungen unzulässig:
Artikel 2 Abs. 3 FKVO
Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung, sind für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu erklären.
Die Konzentrationskontrolle folgt einem besonderen in der FKVO festgelegten Verfahren. Die Zuständigkeit liegt insoweit ausschließlich bei der Kommission; sie ist aber auf Konzentrationsfälle von „gemeinschaftsweiter Bedeutung“ (definiert durch umsatzbezogene Schwellenwerte) beschränkt. Auf Konzentrationsfälle von lediglich innerstaatlicher Bedeutung wenden die Mitgliedstaaten ihre eigenen Fusionskontrollbestimmungen an. Die FKVO ist somit nicht unmittelbar anwendbar.
2. Wettbewerbswidriges Verhalten von Mitgliedstaaten
a. Mitgliedstaaten als Unternehmen
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Mitgliedstaaten und ihre Untergliederungen bzw. Organisationen unterliegen den für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln, sofern und soweit sie aufgrund ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Unternehmen zu qualifizieren sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH begründet die Teilnahme am Markt durch Angebot oder Nachfrage nach Gütern oder Dienstleistungen den wirtschaftlichen Charakter einer Tätigkeit.[4] Während dies für das Angebotsverhalten öffentlicher Stellen uneingeschränkt gilt,[5] qualifiziert der EuGH deren Nachfrageverhalten jedoch nur dann als wirtschaftliche Tätigkeit, wenn die über den Markt bezogenen Güter oder Leistungen ihrerseits für wirtschaftliche Tätigkeiten verwendet werden.[6] Wirtschaftliche Tätigkeiten können aber jedenfalls nicht dadurch dem vom Unionsrecht geschützten Wettbewerb entzogen werden, dass sie öffentlichrechtlich organisiert bzw. vom Staat durchgeführt werden. Damit wird gewährleistet, dass alle Marktteilnehmer denselben Regeln unterliegen, unabhängig von ihrer Rechtsform oder der Art ihrer Finanzierung. Ferner wird durch diesen autonomen unionsrechtlichen Unternehmensbegriff gewährleistet, dass die Wettbewerbsregeln in den Mitgliedstaaten denselben Anwendungsbereich haben, unabhängig von den unterschiedlichen einzelstaatlichen Organisationsformen wirtschaftlicher Aktivitäten.
b. Mitgliedstaaten als Hoheitsträger
(1) Wettbewerbswidrige Einflussnahme auf Unternehmen
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Hoheitliches Handeln der Mitgliedstaaten hat als solches nicht wirtschaftlichen Charakter. Es begründet daher nicht die Unternehmenseigenschaft, so dass die Mitgliedstaaten als Hoheitsträger den Wettbewerbsregeln nicht unmittelbar unterworfen sind. Demgemäß sind Wettbewerbsbeschränkungen durch Hoheitsakt, insbesondere durch Gesetz oder Verordnung, mit dem Unionsrecht nicht unvereinbar. Dennoch sind die Mitgliedstaaten aufgrund ihrer allgemeinen Loyalitätspflicht, die sie gem. Art. 4 Abs. 3 UAbs. 3 EUV verpflichtet, „alle Maßnahmen [zu unterlassen], die die Verwirklichung der Ziele der Union gefährden“, auch als Hoheitsträger gehalten, die Errichtung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs (Art. 3 Abs. 3 UAbs. I S. 1 EUV iVm Protokoll Nr. 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb) nicht zu behindern.[7] Nach der Rechtsprechung des EuGH bedeutet dies zunächst einmal, dass es den Mitgliedstaaten untersagt ist, Wettbewerbsbeschränkungen der Unternehmen vorzuschreiben, zu erleichtern oder in ihren Wirkungen zu verstärken.[8] Andererseits werden die Unternehmen durch die staatliche Veranlassung ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht vom Vorwurf der Verletzung der Wettbewerbsregeln entlastet, sofern ihnen Raum zu autonomem Marktverhalten verbleibt. Art. 106 Abs. 1 AEUV verbietet aber darüber hinaus jegliche indirekte Vertragsverletzung durch einen Mitgliedstaat, indem er seinen Einfluss als Eigentümer eines (öffentlichen) Unternehmens bzw. als Konzessionär eines mit besonderen Ausschlussrechten betrauten (privilegierten) Unternehmens dahin gehend geltend macht, dass der Wettbewerb beschränkt wird, und zwar unabhängig davon, ob das Unternehmen selbst aufgrund des staatlichen Einflusses den Wettbewerb beschränkt oder nicht; eine Ausnahme gilt gem. Art. 106 Abs. 2 AEUV nur, wenn die Wettbewerbsbeschränkung erforderlich ist, um die Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu gewährleisten, mit der das Unternehmen betraut ist.
(2) Wettbewerbswidrige Unternehmensbeihilfen
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Die Mitgliedstaaten können den Wettbewerb verfälschen, indem sie selektiv bestimmte (womöglich inländische) Unternehmen oder Wirtschaftszweige mit staatlichen Mitteln (Beihilfen) fördern. Dadurch wird die wettbewerbliche Chancengleichheit der Unternehmen im Binnenmarkt untergraben. Konsequenter Weise enthält der AEUV daher folgendes grundsätzliche Beihilfenverbot:
Artikel 107 Abs. 1 AEUV [ex-Artikel 87 Abs. 1 EGV bzw. Art. 92 Abs. 1 EWGV]
Soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
Die Mitgliedstaaten haben ihre Beihilfevorhaben und -programme gem. Art. 108 AEUV der Kommission zur Beurteilung vorzulegen und dürfen sie vor deren Entscheidung nicht durchführen. Vom Beihilfenverbot gibt es allerdings gem. Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV gewisse Freistellungen, die teils bereits von Rechts wegen, teils aufgrund von Gruppenfreistellungsverordnungen oder entsprechender Beschlüsse der Kommission im Einzelfall eingreifen.
(3) Wettbewerbswidriges Beschaffungsverhalten
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Schließlich können die Mitgliedstaaten einschließlich ihrer diversen Untergliederungen und öffentlichen Körperschaften als bedeutende Nachfrager auf den Märkten für Güter und Leistungen den Wettbewerb unter den Anbietern erheblich verfälschen. Die Entscheidungen im Rahmen des öffentlichen Beschaffungswesens sind nicht ohne weiteres an wirtschaftlichen Kriterien orientiert, sondern können durch vielfältige politische Zielsetzungen beeinflusst sein, die zur Bevorzugung bestimmter Anbieter und zur Benachteiligung ihrer Konkurrenten führen. Allerdings kommt den Wettbewerbsregeln insoweit nur eine eingeschränkte Bedeutung zu. Ihre Anwendung setzt zum einen voraus, dass der jeweilige öffentliche Auftraggeber im Einzelfall als Unternehmen anzusehen ist; das ist nach dem Grundsatzurteil des EuGH im Fall FENIN[9] nicht der Fall, wenn die Beschaffung sich auf Gegenstände richtet, die ihrerseits für die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben verwendet werden. Zum anderen setzen die Wettbewerbsregeln eine Koordinierung des Nachfrageverhaltens unterschiedlicher öffentlicher Auftraggeber (Art. 101 Abs. 1 AEUV) oder im Falle einseitigen Handelns die Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung seitens eines öffentlichen Auftraggebers (Art. 102 AEUV) voraus.
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Da erfahrungsgemäß eine starke Neigung besteht, inländische gegenüber ausländischen Anbietern zu bevorzugen, läuft das öffentliche Beschaffungswesen jedoch Gefahr, vor allem in Widerspruch zur Errichtung des auf die Öffnung nationaler Beschaffungsmärkte ausgerichteten Binnenmarkts zu geraten. Die Bevorzugung inländischer Anbieter behindert offensichtlich den zwischenstaatlichen Wirtschaftsverkehr. Demgemäß hat der EuGH in ständiger Rechtsprechung festgestellt, dass für öffentliche Aufträge, „wenn an ihnen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, die sich aus den Art. 49 AEUV und 56 AEUV ergebenden allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung gelten“.[10] Eine systematische und umfassende Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte ließe sich allerdings nicht allein durch einen Rückgriff auf die primärrechtlichen wirtschaftlichen Freiheiten des AEUV (insbesondere die Warenverkehrs-, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit) erreichen. Sie würden stets die Einschaltung der Gerichte erfordern und daher immer nur punktuell Abhilfe schaffen. Es kommt hinzu, dass sich das Vergaberecht nicht in der grenzüberschreitenden Marktöffnung erschöpft, sondern auch der Diskriminierung unter inländischen Bietern entgegenwirkt und in diesem Sinne auch generell dem Schutz des Wettbewerbs auf Seiten der Bieter dient. Es bedurfte daher einer detaillierten Angleichung der unterschiedlichen nationalen Vergaberechtsordnungen durch materiellrechtliche[11] und verfahrensrechtliche[12] Richtlinien.
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Dadurch hat die EU ein umfassendes sekundärrechtliches Vergaberecht entwickelt, das die Interessen aller Unternehmen schützen soll, die ihre Waren oder Dienstleistungen öffentlichen Auftraggebern anbieten möchten. Der wesentliche Gehalt des Vergaberechts besteht somit in den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Chancengleichheit von Anbietern aus der gesamten EU, in der Durchsetzung transparenter und an der Wirtschaftlichkeit der Angebote orientierter Zuschlagskriterien sowie in der Regelung der Vergabeverfahren. Ihr Anwendungsbereich beschränkt sich allerdings auf die Vergabe von Konzessionen und öffentlichen Aufträgen, deren Volumen bestimmte Schwellenwerte übersteigen.[13] Hinzu kommen Verfahrensgarantien, die es den Unternehmen ermöglichen, ihre Rechte durchzusetzen. Verschiedene technische Instrumente wie die Datenbank TED (Tenders Electronic Daily), das einheitliche Klassifikationssystem (das sich auf das gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge stützt) oder das Informationssystem für das öffentliche Auftragswesen SIMAP (système d‚information pour les marchés publics) sollen die Transparenz und die Interoperabilität im öffentlichen Auftragswesen gewährleisten.
Anmerkungen
[1]
Verordnung 17 des Rates: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrags, ABl. 1962 Nr. 13/204.
[2]
Verordnung (EG) des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1/1.
[3]
Verordnung (EG) 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“), ABl. 2004 L 24/1.
[4]
EuGH Rs. C-41/90 (Höfner u. Elser/Macroton), Slg. 1991 I-1979, Rn. 21.
[5]
EuGH Rs. C-180/98 (Kommission/Italien), Slg. 1987 I-2599, Rn. 3.
[6]
EuGH Rs. C-205/03 (FENIN/Kommission), Slg. 2006 I-6319, Rn. 26.
[7]
EuGH Rs. C-13/77 (INNO/ATAB), Slg. 1977, 2115, Rn. 28/29.
[8]
EuGH Rs. C-267/86 (van Eycke), Slg. 1988, 4769, Rn. 16.
[9]
Oben Fn. 6.
[10]
EuGH Rs. C-95/10 (Strong Segurança/Municipio de Sintra), Slg. 2011 I-1865, Rn. 35; in demselben Sinne EuGH Rs. C‑507/03 (Kommission/Irland), Slg. 2007 I-9777, Rn. 26 und 29 ff.
[11]
Von besonderer Bedeutung sind die Richtlinie 2014//23/EU über die Konzessionsvergabe (Konzessionsrichtlinie), ABl. 2014 L 94/1, die Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG betreffend die Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (Vergabekoordinierungsrichtlinie), ABl. 2014 L 94/65, sowie die Richtlinie 2014/25/EU über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der entsprechenden Richtlinie 2004/17/EG (Sektorenrichtlinie), ABl. 2014 L 94/243.
[12]
Siehe insoweit die Rechtsmittelrichtlinien 92/13/EWG betreffend die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor, ABl. 1992 L 76/14, und 89/65/EWG betreffend die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Bau- und Lieferaufträge, ABl. 1989 L 395/33, beide in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2007/66/EG, ABl. 2007 335/31.
[13]
Siehe dazu Art. 8 der Konzessionsrichtlinie (oben Fn. 11) sowie die Verordnung (EU) 1336/2013 betreffend die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren, ABl. 2013 L 335/17 mit späteren Änderungen.
