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Gewährleistungen und Haftung
Weitere Besonderheiten ergeben sich im Bereich der Gewährleistung und der Haftung. Bei Lizenzverträgen zwischen Unternehmen verlangt das lizenznehmende Unternehmen vom lizenzgebenden Unternehmen zumeist umfangreiche Zusicherungen und Gewährleistungen im Hinblick auf den Lizenzgegenstand, insbesondere im Hinblick auf Inhaberschaft und Berechtigung am lizensierten Immaterialgut, Bestand des lizensierten Immaterialguts und konfligierende Rechte Dritter.[71] Dies empfiehlt sich insbesondere deshalb, weil mangels spezialgesetzlicher Regelungen erhebliche Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Risikoverteilung und des anwendbaren Haftungsregimes besteht.[72] Öffentlich-rechtliche Forschungseinrichtungen sind demgegenüber in der Regel nicht oder nur sehr eingeschränkt bereit, Zusicherungen abzugeben und sind gleichzeitig bestrebt, die Haftung auf das nach Art. 100 OR gesetzlich zulässige Mindestmass zu beschränken.[73]
Fazit
Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass der Technologietransfer durch öffentliche Forschungseinrichtungen zahlreiche Besonderheiten aufweist. In der Praxis nimmt die Bedeutung des Technologietransfers durch öffentliche Forschungseinrichtungen und die Professionalisierung der Technologietransferstellen stetig zu. Unternehmen oder Jungunternehmer, die an einem Technologietransfer von öffentlichen Forschungseinrichtungen interessiert sind, sind gut beraten, sich die besondere Interessenlage von öffentlichen Forschungseinrichtungen aufgrund deren öffentlich-rechtlicher Zweckbestimmung und den daraus resultierenden Aufgaben und Interessenlagen (insbesondere Gewährleistung der Freiheit von Forschung und Lehre, Forschung zum Wohle der Allgemeinheit, Ausschluss von Reputations- und Haftungsrisiken) vor der Aufnahme von Verhandlungen bewusst zu machen, da diese den Rahmen für die Verhandlungen vorgeben.
Literaturverzeichnis
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1 UNIDO, Technology Transfer Operations, 13. ↵
2 SBFI, Forschung und Innovation in der Schweiz 2020, 250. ↵
3 Im Rahmen einer Studie der Konjunkturforschungsstelle aus dem Jahr 2018 waren die ETH-Institutionen und kantonalen Fachhochschulen mit ca. 65% die von den befragten Unternehmen am häufigsten angegebenen Technologietransfer-Partner, vgl. SBFI, Forschung und Innovation in der Schweiz 2020, 252. ↵
4 Ausführlich zum sog. Bayh-Dole Act, vgl. z.B. Wündisch/Hoffmann, 789 ff. ↵
5 Sachwitz, 139 ff.; McSherry, 146 ff. ↵
6 Vock, 189 ff. ↵
7 Bonaccio/Greiner, 31 (34). ↵
8 Bonaccio/Greiner, 31 (34). ↵
9 Bundesgesetz über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Gesetz) vom 4. Oktober 1991 (SR 414.110). ↵
10 Verordnung über den Bereich der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (Verordnung ETH-Bereich) vom 19. November 2003 (SR 414.110.3). ↵
11 Verordnung des ETH-Rates über die Immaterialgüter im ETH-Bereich (IGBV-ETH) vom 9. Juli 2014 (SR 414.172). ↵
12 Richtlinien für die wirtschaftliche Verwertung von Forschungsergebnissen an der ETH Zürich (Verwertungsrichtlinien) vom 1. Mai 2014 (RSETHZ 440.4). ↵
13 Richtlinien für die Ausgründung von Unternehmen an der ETH Zürich (Spin-off-Richtlinien) vom 1. Dezember 2019 (RSETHZ 440.5). ↵
14 Vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. f ETH-Gesetz. ↵
15 Beispielsweise Gesetz über die Universität Zürich vom 15. März 1998 (UniG ZH, LS 415.11); Fachhochschulgesetz (Kanton Zürich) vom 2. April 2007 (FaHG ZH, LS 414.10). ↵
16 Vgl. Ziff. II 1. ↵
17 Vgl. SBFI, Forschung und Innovation in der Schweiz 2020, 250 f. ↵
18 Lebret, 2. ↵
19 Ausführliche Informationen und Zahlen hierzu sind über die Webseite der ETH Zürich verfügbar, z.B. Medienmitteilung vom 6. Januar 2020, <https://ethz.ch/de/news-und-veranstaltungen/eth-news/news/ 2020/01/mm-spin-off-bilanz-2020.html>. ↵
20 Vgl. Fritzsche, ETH, NZZ 2019; Medienmitteilung der ETH, Zürich vom 17. Mai 2019, Das erste ETH-„Unicorn“ galoppiert, <https://ethz.ch/de/news-und-veranstaltungen/eth-news/news/2019/05/get-your-guide.html>. ↵
21 Vgl. Medienmitteilung der EPFL vom 16. Juni 2017, <https://actu.epfl.ch/news/epfl-spin-offs-flourish-in-a-finely-tuned-ecosys-2/>. ↵
22 Djokovic/Souitaris, 225 ff. ↵
23 Vgl. Rasmussen-Bonne, Handbuch, Rz 166. Die ETH Zürich definiert in ihren Spin-off-Richtlinien vom 1. Dezember 2019 die synonym verwendeten Begriffe „Spin-off-Unternehmen der ETH Zürich“ und „Ausgründung“ als „eine rechtlich eigenständige, von der ETH Zürich unabhängige Personen- oder Kapital-Gesellschaft, welche die Spin-off-Kriterien gemäss Art. 4.1 erfüllt und welcher die ETH Zürich das Label „Ein Spin-off-Unternehmen der ETH Zürich“ gemäss Art. 5 vergeben hat“, vgl. Art. 2 Spin-off-Richtlinien (RSETHZ 440.5).↵
24 Vgl. hierzu Urteil des Bundespatengerichs vom 28. März 2012, O2012_010, E. 8.1, sowie zum Baye-Dole-Act allgemein, z.B. Wündisch/Hoffmann, 789–799 m.w.N. In Deutschland wurde in der Folge das sog. Hochschullehrerprivileg abgeschafft, Sellnick, Die Neuregelung, NVwZ 2002, 1340 ff.; von Falck/Schmaltz, 469 ff. ↵
25 von Falck/Schmaltz, 469 (473). ↵
26 „Possibly the most inspired piece of legislation to be enacted in America over the past half-century“, The Economist v. 2 December 2002: Innovation's golden goose. ↵
27 Art. 3 Abs. 1 PatG. ↵
28 Urteil des Bundespatengerichs vom 28. März 2012, O2012_010, E. 8.1; Lutz/Staehelin, 219–232. ↵
29 Lutz/Staehelin, 223 ff. ↵
30 Vgl. z.B. Art. 36 Abs. 2 ETH-Gesetz; § 12 a Abs. 2 UniG ZH; § 15 a Abs. 1 Satz 2 der Ordnung über Nebentätigkeiten, Vereinbarungen mit Dritten und die Verwertung von geistigem Eigentum im Rahmen der universitären Tätigkeit vom 18. August 2004 (SG 441.200). Das Fachhochschulgesetz für den Kanton Zürich sieht vor, dass die ausschliesslichen Verwertungsbefugnisse für alle Urheberrechte bei den Hochschulen liegen, vgl. § 16 Abs. 1 lit. b FaHG ZH. ↵
31 Siehe z.B. Art. 36 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 17 ETH-Gesetz. ↵
32 Siehe zu den Anforderungen Art. 634 OR. ↵
33 Vgl. z.B. § 2 Abs. 1 UniG ZH: „Die Universität leistet wissenschaftliche Arbeit in Forschung und Lehre im Interesse der Allgemeinheit“ (Hervorhebung durch Verf.). ↵
34 Rasmussen-Bonne, Ausgründungen, 253 (256). ↵
35 Vgl. hierzu auch Bonaccio/Greiner, 31 (47 f.). ↵
36 Ziff. 7 Spin-off-Richtlinien. ↵
37 Ziff. 6 Spin-off-Richtlinien. ↵
38 Ziff. 6 Spin-off-Richtlinien. ↵
39 Art. 6 Abs. 1 der Richtlinien betreffend Nebenbeschäftigung von Professorinnen und Professoren der ETH Zürich vom 12. Februar 2008, Richtlinien betreffend Nebenbeschäftigung ETH ZH, (RSETHZ 501.2). ↵
40 Art. 6 Abs. 3 der Richtlinien betreffend Nebenbeschäftigung ETH ZH; Art. 6 Abs. 3 der Verordnung des ETH-Rates über die Professorinnen und Professoren der Eidgenössischen Technischen Hochschulen (Professoren-Verordnung ETH; SR 172.220.113.40). ↵
41 Art. 6 Abs. 2 der Richtlinien betreffend Nebenbeschäftigung ETH ZH. Für einen Überblick über den Umgang mit Interessenkonflikte an der ETH Zürich, siehe Ziff. 6 Spin-off-Richtlinien. ↵
42 Art. 3a ETH-Gesetz: „Die ETH und die Forschungsanstalten können im Rahmen der strategischen Ziele des Bundesrates für den ETH-Bereich und der Weisungen des ETH-Rates zur Erfüllung ihrer Aufgaben Gesellschaften gründen, sich an solchen beteiligen oder auf andere Art mit Dritten zusammenarbeiten“. ↵
43 Medienmitteilung der Universität Zürich vom 30. August 2017, <https://www.media.uzh.ch/de/ medienmitteilungen/2017/UZH-Life-Sciences-Fund-investiert-in-erstes-Spin-off.html>. ↵
44 Bernet, NZZ 2017. ↵
45 Art. 7 der Weisungen des ETH-Rates über die Beteiligungen an Unternehmungen im ETH-Bereich (Beteiligungsweisungen ETH-Bereich) vom 9. Juli 2014 (RSETHZ 440). ↵
46 Art. 8 Abs. 2 Beteiligungsweisungen ETH-Bereich. ↵
47 Art. 8 Abs. 2 Beteiligungsweisungen ETH-Bereich (Fn. 45); siehe ferner Ziff. 11 der Spin-off Richtlinien (Fn. 13). ↵
48 Siehe Art. 628 Abs. 1 OR. ↵
49 Dietschi, 104 f., m.w.N. ↵
50 Vgl. auch Bonaccio/Greiner, 31 (51). ↵
51 Ausführlich hierzu Egli, 993 ff.; Schweizer/Fesch, 257 ff.; Möffert; Winzer, speziell zu Forschungsverträgen mit Hochschulen, vgl. Takei, 429 ff. ↵
52 Ausführlich hierzu: Kohler, 74 ff. ↵
53 Vgl. z.B. Urteil des Bundesgerichts 4C.313/2004 vom 21. Januar 2005 E. 1.2.2 und 1.3. Häufig finden sich auch Elemente des Kaufvertrages oder der Schenkung, der Gebrauchsanleihe und des Lizenzvertrages in einem Forschungs- und Entwicklungsvertrag, vgl. Schweizer/Fesch, Rz 0.4. ↵
54 Kohler, 77 ff. ↵
55 Takei, 429 (431). ↵
56 Zu der Frage, ob im Fall einer Regelungslücke Art. 400 Abs. 1 oder Art. 401 OR analog auf die Zuordnung von Forschungsergebnissen anzuwenden ist, siehe Takei, 429 (432). ↵
57 Unklar ist, ob Art. 404 OR direkt oder analog auf einen Forschungsvertrag Anwendung findet. Dies kommt regelmässig nur dann in Betracht, wenn der Vertrag seinem Inhalt nach ein für den Auftrag typisches Vertrauensverhältnis voraussetzt, vgl. Schaller, KuKo OR, Art. 404 Rz 4 ff. mit Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Siehe zudem Kohler, 73 (96). Zu Recht weisen Schweizer und Fesch darauf hin, dass selbst bei einer reinen Auftragsforschung das auftragsrechtliche Kündigungsrecht gem. Art. 404 Abs. 1 OR in der Regel nicht zweckmässig ist, vgl. Schweizer/Fesch, Rz 0.4. ↵
58 Vgl. Richtlinien über Verträge im Bereich Forschung der ETH Zürich (Forschungsvertragsrichtlinien) Stand 1. Januar 2019 (RSETHZ 440.31), Ziff. 7. ↵
59 Vgl. Ziff. 3.2 Forschungsvertragsrichtlinien (Fn. 58). ↵
60 Bader/Gassmann, 9 (22); Smielick, Rz 149. ↵
61 Zu den in der Praxis üblichen Verhandlungsparameter, siehe Takei, 429 (433); Takei nennt als relevante die Beteiligung am schöpferischen Akt, Finanzierung und übrige Ressourcen-Bereitstellung, Wert und Wahrscheinlichkeit neuer IP, Art und Gegenstand des Vertrages sowie Zeitdruck bzw. die Angst vor der Konkurrenz. ↵
62 Ausführlich hierzu m.w.N. Münch/Herzog, Rz 5.21 ff.; Takei, 429 (435), m.w.N. auch für die Mindermeinung zum Gesamteigentum. ↵
63 Takei, 429 (435), m.w.N. ↵
64 Zu „IP-Aufschlägen“ bei Exklusivrechten, vgl. z.B. Ziff. 5.2.2.2 Forschungsvertragsrichtlinien (Fn. 58). ↵
65 Takei, 429 (438). ↵
66 Ausführlich zum Gegenstand von Lizenzverträgen, siehe Hilti, 16 ff. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird je nachdem, ob das Immaterialgut absolut geschützt ist oder nicht zwischen „echten“ und „unechten“ bzw. „eigentlichen“ und „uneigentlichen“ Lizenzverträgen unterschieden, vgl. Hilti, 17 Fn. 62; Probst, 4 ff. ↵
67 In diesem Sinne auch Bonaccio/Greiner, 31 (47). ↵
68 Ziff. 7 Spin-off-Richtlinien (Fn. 13). ↵
69 Vgl. z. Art. 5 Abs. 3 ETH-Gesetz, Art. 3 Abs. 1 UniG ZH. ↵
70 Fischer/Dorigo, 339 und 380 f. ↵
71 Für einen Überblick über mögliche Zusicherungen, siehe: Fischer/Dorigo, 335 f. und 362 ff.;Ulmer/Schmoll, 158 ff. ↵
72 Zenhäusern, Vorb. 184 ff. / Lizenz- und Know-how-Vertrag, Rz 3 ff.; Fischer, 141 (145 ff.). ↵
73 Bonaccio/Greiner, 31 (43). ↵
Ausgewählte Fragen zur Corporate Governance in Venture Capital-Unternehmen
Dr. iur. Oliver Triebold, Rechtsanwalt, M.C.J., Partner bei Schellenberg Wittmer, Zürich
Oliver Triebold
Der Autor dankt Frau Andrea Andelic, MLaw, und Herrn Serafin Ritscher, MLaw, für die wertvolle Unterstützung bei der Erarbeitung des Beitrags.
Inhalt
1 Einleitung
2 Begriffsbestimmung Corporate Governance Venture Capital-Unternehmen Für Venture Capital-Unternehmen besonders relevante Corporate Governance Themen
3 Interessenkonflikte im Verwaltungsrat eines Venture Capital-Unternehmens Gesetzliche Regelung Interessenkonflikte im Verwaltungsrat von Venture Capital-Unternehmen
4 Zustimmungserfordernisse im Verwaltungsrat (Urteil des Handelsgericht Zürich vom 28. Oktober 2015, HG140114-O) Sachverhalt und Fragestellung Urteil Erwägungen Kritik Organisation des Verwaltungsrats: Gestaltungsfreiheit als Grundsatz Kopfstimmprinzip und Grundsatz der Gleichbehandlung Stichentscheid des Vorsitzenden. 14 Verwaltungsratsbeschlüsse in nicht voller Besetzung Delegation von Entscheidbefugnissen ausserhalb von Art. 716a Abs. 1 OR an Verwaltungsratsausschüsse Delegation der Geschäftsführung an einzelne Mitglieder oder Dritte Ausstandspflicht Qualifizierte Beschlussquoren; Einstimmigkeitserfordernis Würdigung des geltenden Rechts Gleichgelagerte Verantwortlichkeit aller Verwaltungsräte Alternative Aktionärbindungsvertrag Unübertragbare und unentziehbare Aufgaben des Verwaltungsrats Ergebnis
5 Venture Capital-Unternehmen und ESG Begriffsbestimmung: ESG Überblick über Corporate Social Responsibility, Nachhaltigkeit und ESG „ESG is good for business“ – Studien zu ESG und Anlageerfolg ESG Reporting Standards ESG und Private Equity ESG und Venture Capital
6 Literaturverzeichnis
Einleitung
Beim Thema Corporate Governance denken wir primär an börsenkotierte Unternehmen und deren Herausforderungen hinsichtlich eines ausgewogenen Verhältnisses von Führung und Kontrolle. Wir vergessen dabei leicht, dass mit Apple, Alphabet, Microsoft, Amazon und Facebook gemessen an der Marktkapitalisierung einige der grössten Unternehmen der Welt als Venture Capital-finanzierte Start-up-Unternehmen angefangen haben.[1] Diese Unternehmen wuchsen zu bedeutender Grösse heran mit einer Eigentümerschaft aufgeteilt zwischen Gründern, Investoren, Führungskräften und Angestellten. Inzwischen haben über 300 Start-up-Unternehmen Bewertungen von mehr als einer Milliarde U.S. Dollar erreicht.[2] Tausende kleinerer Unternehmen setzen alles daran, ihnen zu folgen, und seit diesen Erfolgsgeschichten wurden rekordhohe Summen von Kapital in neue private Unternehmen investiert.
Man ist geneigt anzunehmen, dass in den kleineren, überschaubareren Verhältnissen eines Start-up-Unternehmens alles noch viel einfacher ist. Setzt man sich allerdings mit dem Thema Corporate Governance bei Venture Capital-Unternehmen detaillierter auseinander, erkennt man sehr schnell, dass sich erstaunlich viele Corporate Governance-Fragen auch in frühen Phasen der Unternehmensentwicklung stellen, zum Teil aufgrund der besonderen Eigenschaften eines Start-up-Unternehmens sogar akzentuierter als in grösseren oder älteren Unternehmen.
Vor allem in Amerika gilt das primäre akademische Augenmerk aber immer noch den börsenkotierten Unternehmen mit ihrer Trennung von Eigentümerschaft und Kontrolle und der damit einhergehenden „principal-agent“ Problematik.[3] Die weniger umfangreiche Literatur, die sich mit kleineren privaten, meist von einem Mehrheitsaktionär beherrschten Unternehmen, sog. controlled and closely held corporations, auseinandersetzt, zeigt auf, dass bei diesen Gesellschaften das kennzeichnende Wesensmerkmal eines weit gestreuten Aktionariats fehlt und sie statt dessen mit der Problematik der Unterdrückung von Minderheitsaktionären konfrontiert sind.[4]
Erst seit kurzem widmet sich ein Teil der Literatur den spezifischen Corporate Governance-Fragen bei Venture Capital-Unternehmen. Dabei wird schnell klar, dass die im Umfeld börsenkotierter Unternehmen entwickelten, allgemeinen rechtlichen Konzepte, die man in gleicher Weise auch auf privat gehaltene Unternehmen jeglicher Couleur anwendet, den speziellen Umständen nicht immer gerecht werden. So bekleiden in Start-up-Unternehmen Involvierte oft verschiedene und wechselnde Rollen. Venture Capital-Investoren sind regelmässig nicht nur Aktionäre, sondern halten auch regelmässig einen Verwaltungsratssitz. Sie sind zum einen Prinzipal und zum anderen Agent. Zudem sind die Aktionäre keine homogene Gruppe, sondern im Venture Capital-Kontext äusserst heterogen. Die Finanzgeber verschiedener Finanzierungsrunden an sich haben schon unterschiedliche Ausgangslagen und Interessen. Dasselbe gilt für langjährige Mitarbeitende, die Mitarbeiterbeteiligungsrechte mit verschiedenen Einstandspreisen und Ausübungskonditionen erhalten haben. Mit jeder Finanzierungsrunde steigen Komplexität und Konfliktpotenzial. Erst der Börsengang (oder der strategische Verkauf) führt dann zu einem Aufbrechen der über mehrere Jahre und Finanzierungsrunden gewachsenen Governance-Strukturen und zu einer Vereinfachung. Nebst dem Vorteil, dass aufgrund eines Börsengangs die Anteile liquide werden, ist dies ein Hauptgrund, warum auch erfolgreiche Wachstumsunternehmen den Gang an die Börse wählen, selbst wenn sie die Gewinnzone erreicht und/oder ausreichend privates Kapital zur Verfügung haben.[5]
Während also börsenkotierte Unternehmen im Bereich der Corporate Governance primär in vertikaler Weise (Aktionär – Management) herausgefordert sind und sich bei den kleineren kontrollierten Unternehmen in Gestalt des Opportunismus des Mehrheitsaktionärs vordringlich horizontale Herausforderungen (Mehrheitsaktionär – Minderheitsaktionär) stellen[6], überlagern sich diese und weitere Problemkreise (insbesondere Interessenkonflikte) bei Venture Capital-Unternehmen in mannigfaltiger Weise.
