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Aproximación compleja a la interpretación de los trasplantes jurídicos
La que parece ser la principal desventaja de las normas del derecho blando, como es la relativa ausencia de vinculatoriedad de sus estándares en el derecho internacional, se convierte en su faceta más interesante. Este es el caso de las recomendaciones sobre buenas prácticas en educación financiera de la OCDE. Como se trata de directrices que en general se consideran no obligatorias para los Estados, el proceso que lleva a que las autoridades públicas se interesen por traducirlos en normas nacionales plenamente vinculantes y obligatorias exige inevitablemente la movilización, cabildeo e incidencia por parte de actores no estatales. Es decir, se trata de un proceso que no se resuelve mediante discusiones doctrinales sobre la vinculatoriedad de las normas en el derecho internacional.
En el campo de los derechos humanos, por ejemplo, algunos estándares de derecho blando han sido utilizados y aplicados regularmente por autoridades administrativas y judiciales en los Estados, como resultado de la labor de organizaciones no gubernamentales. Estas se han encargado de difundir esos estándares y de exigir que la actuación de las autoridades públicas se ajuste a ellos todo lo posible, sin importar que en estricto sentido no pueda afirmarse la existencia de obligaciones vinculantes para el Estado a la luz del derecho internacional (por ejemplo, Comisión Colombiana de Juristas, 2007).
Estos procesos de utilización local de estándares de derecho blando requieren entonces de otro tipo de análisis. No consisten en tratados internacionales, cuya incorporación en el ámbito nacional se da por descontada mediante los procesos de aprobación y ratificación regulados a nivel constitucional (más allá de una posible brecha entre su inclusión normativa y su utilización por jueces y autoridades administrativas). Se trata, por el contrario, de la utilización de estándares, recomendaciones y códigos de buenas prácticas que circulan en el plano internacional, que no son jurídicamente vinculantes, pero que se incorporan en normas nacionales y en prácticas institucionales locales de forma frecuente.
El examen que exige ese fenómeno es el que ofrece la noción de trasplante jurídico (Watson, 1993). Para Bonilla, un modelo simple ha dominado la discusión sobre el intercambio de “normas, instituciones y conceptos” entre sistemas jurídicos. En primer lugar, en cuanto a los actores, este modelo simple considera que “tanto el exportador como el importador de derecho son claramente identificables, que estos se encarnan en gobiernos que actúan en nombre y representación de Estados y que el sistema jurídico del país receptor es dependiente o menos desarrollado que el del emisor” (2009, p. 14). En segundo lugar, Bonilla encuentra que el modelo simple caracteriza el objeto trasferido como constituido exclusivamente de reglas jurídicas, que no sufren ninguna modificación en el proceso de recepción. Por último, en el modelo simple la circulación de objetos jurídicos se presenta en una sola dirección, de un Estado exportador a uno importador.8
Por el contrario, el modelo complejo sugerido por Bonilla ofrece una mejor respuesta a las sinuosidades, trayectorias y divergencias que pueden surgir en la circulación de las instituciones jurídicas y en su composición misma. Este modelo reconoce que no solo los gobiernos, como representantes de los Estados, participan de los intercambios jurídicos. Por el contrario, “el derecho viaja también a través de los comerciantes, refugiados, inmigrantes legales e ilegales, misioneros, juristas, académicos, colonizadores y estudiantes” (2009, p. 16). En segundo lugar, no solo circulan reglas jurídicas, sino también los argumentos que las sustentan, diseños institucionales, estrategias de intervención pública, ideologías, “métodos de enseñanza o estructuras curriculares” y modelos teóricos. En este viaje los objetos jurídicos sufren transmutaciones, modificaciones, como adaptaciones a las condiciones del contexto de recepción. Tercero, la circulación puede ser “de doble vía entre los agentes que exportan e importan el derecho” y no corresponde necesariamente a relaciones de dependencia o jerarquía entre Estados (Bonilla Maldonado, 2009).9 En cuarto lugar, una comprensión muy reducida de los trasplantes “parece neutralizar y simplificar” los juegos de poder que ocurren entre “élites jurídicas [y en general, profesionales] de la periferia” por apropiarse y promover el vocabulario profesional (langue/parole en términos de Kennedy) asociado a un modelo regulatorio (González, 2015, p. 21).
En el marco de este modelo complejo, Bonilla destaca como “los principales agentes exportadores del derecho hoy en día” a instituciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial o la Organización Internacional del Comercio. Con ello, Bonilla reconoce que el intercambio de objetos jurídicos puede ser entre Estados, o entre Estados y organizaciones internacionales, con incidencia de actores no estatales, como se anotó.10 Aparte de las instituciones mencionadas, debe incluirse a la OCDE, cuyo papel es determinante en la circulación internacional de la educación financiera y cuenta con una amplia agenda de reformas estatales en la actualidad (Stone, 2004; Mahon & McBride, 2008).
Esto coincide con uno de los reclamos frente a las aproximaciones más frecuentes a los trasplantes jurídicos. Por ejemplo, Graziadei señala que en buena parte de los estudios sobre trasplantes, estos se presentan como “desconectados” de los actuales proyectos globales de transformación jurídica, como, por ejemplo, los promovidos por instituciones internacionales. Señala que con frecuencia se usan estándares internacionales (uniformes o armonizadores, contenidos en tratados o en estándares de soft law) como estímulo para la implementación de trasplantes jurídicos y reformas institucionales. Como ejemplos de esta situación, menciona los instrumentos internacionales de derechos humanos (que se encuentran con el derecho constitucional nacional), los estándares UNCITRAL o UNIDROIT, o las reformas promovidas desde el Banco Mundial o la Organización Mundial del Comercio (Graziadei, 2006).
Bonilla advierte que el estudio de los trasplantes jurídicos ha estado dominado por tres escuelas o enfoques que combinan varios de los argumentos de los modelos simple y complejo: enfoques pragmático, contextual y valorativo. Con el primero, se hace énfasis en el fin que persigue el objeto jurídico trasplantado, como solución a un problema determinado. Por ejemplo, la necesidad de mejorar la administración de justicia o procurar equilibrio macroeconómico.
De acuerdo con el enfoque contextual, el derecho es un reflejo de la sociedad. Por ello, esta perspectiva se interesa en particular por el estudio de las condiciones propias de los contextos de producción y de recepción de objetos jurídicos, con el fin de cuestionar las posibilidades reales de éxito de los trasplantes.
Por último, el enfoque valorativo se ocupa más de “los valores, principios e intereses políticos” que fundamentan los trasplantes. Este tipo de análisis afirma que los instrumentos jurídicos concretos pueden ser de una importancia secundaria, frente a “las categorías conceptuales y prácticas que les dan origen y los sostienen” (Bonilla, 2009, p. 21). Desde esta última perspectiva, los trasplantes jurídicos se presentan como parte de proyectos de imperialismo, de “civilización” o de expansión de la cultura y el derecho occidentales.
En este plano valorativo, Graziadei observa que los trasplantes se dan por tres tipos de razones: “La imposición del derecho a través de la violencia de una forma u otra; los cambios producidos por el deseo de seguir modelos prestigiosos; y la reforma con el propósito de mejorar el rendimiento económico” (2006, p. 456).11
Conforme a una perspectiva valorativa, más adelante en este marco teórico se presentan dos conceptos que resultan útiles para establecer “los valores, principios e intereses políticos” que se encuentran en el trasfondo del trasplante de la educación financiera a Colombia: la dinámica de la diferencia y las tecnologías neoliberales de gobierno de subjetividades. Estos conceptos permitirán agrupar una serie de hipótesis, que se comprobarán en el desarrollo de esta contribución, sobre las ideas, argumentos y motivaciones que viajan como subtexto en el caso de la EF, de la mano de los estándares de derecho blando y de las recomendaciones de política pública.
Por último, conviene advertir que el análisis sobre trasplantes jurídicos no ha sido exclusivo de una disciplina. Para muchos el examen de los trasplantes remite necesariamente al derecho comparado. Por el contrario, se han realizado investigaciones sobre trasplantes desde la antropología cultural, el derecho comparado, el derecho romano, la historia del derecho, el movimiento de derecho y sociedad, el pluralismo jurídico, los estudios culturales del derecho, la sociología del derecho, el derecho de la integración, etc. (Bonilla, 2009, p. 22). Por esto, las aproximaciones a procesos de trasplante jurídico muchas veces implican hacer caso omiso de fronteras disciplinares y despreocuparse sobre la ubicación exacta del análisis (¿derecho comparado? ¿internacional? ¿derecho y desarrollo? ¿derecho y sociedad?). En el caso de esta investigación, la idea es usar herramientas y categorías utilizadas en esas áreas, con el fin de examinar objetos jurídicos que circulan internacional y localmente (Merry, 2006; Eslava & Pahuja, 2012).
Redes de gobernanza 12
La proliferación, importancia y transferencia cada vez más frecuente de estándares internacionales de derecho blando, configuran nuevas formas de operación del derecho internacional y de relación que los Estados mantienen con él. Como lo destaca Chimni lo que está en juego es la creación de un “espacio económico global unificado” que se sustente en un derecho internacional y en unas relaciones internacionales determinadas (2006a, p. 7). Para cumplir ese propósito, el derecho internacional contemporáneo “está llegando a definir el significado de un ‘estado democrático’ y reubicando el poder soberano en materia económica en instituciones internacionales” (2006a, p. 7).
En el plano de la transformación de la idea de Estado y de su relación con el derecho internacional, las nociones de soft power (poder blando) y de soft law (derecho blando) ocupan un lugar predominante. Estas permiten explicar la forma de operación de las actuales tecnologías de gobernanza global (Slaughter, Tulumello & Wood, 1998).13 Estos dos conceptos permiten tematizar, en primer lugar, la importancia creciente de formas no jerárquicas de ejercicio del poder internacional. Estas formas no se explican únicamente como subordinación entre Estados y pueblos, sino como círculos transnacionales de “intercambio”, en los que participan actores de diversa naturaleza (estatales y no estatales) y nivel (globales, nacionales y locales).
Picciotto (2006) denomina esos círculos “redes regulatorias globales” o “gobernanza en red” (network governance), término también utilizado por Tan (2011) para referirse al mismo fenómeno. Slaughter (2004) las denomina redes de gobierno (government networks), mientras que Stone (2001) se refiere a ellas como redes globales de políticas públicas.14 Esta diversidad de expresiones alude a formas contemporáneas de ejercicio del poder a nivel global, con importantes consecuencias en las formas de operación del derecho internacional:
[L]as redes de gobierno promueven convergencia, cumplimiento de acuerdos internacionales y mejoran la cooperación entre naciones respecto de un amplio rango de asuntos regulatorios y judiciales. Un orden mundial creado conscientemente a partir de redes verticales y horizontales de gobierno puede llegar mucho más lejos. Puede crear un auténtico imperio de la ley global sin instituciones globales centralizadas y puede comprometer, socializar, apoyar y constreñir oficiales de gobierno de cualquier tipo en todas las naciones […]
Esta concepción de un orden mundial en red descansa en supuestos fundamentalmente diferentes sobre el sistema y el derecho internacionales. El viejo modelo asume que Estados unitarios negocian entre ellos acuerdos jurídicos formales y los implementan de manera vertical (top down), con un gran énfasis en verificación y aplicación (enforcement). El nuevo modelo, descrito acá, asume Estados desagregados en los cuales los oficiales de los gobiernos interactúan intensivamente entre ellos y adoptan códigos de buenas prácticas y acuerdan soluciones coordinadas a problemas comunes (acuerdos que no tienen fuerza legal, pero pueden ser directamente implementados por los oficiales que los negocian). Al mismo tiempo, en este nuevo modelo, los Estados, aun comportándose como actores unitarios, notarán que algunos problemas no pueden ser atendidos efectivamente sin delegar poder soberano en un limitado número de oficiales de gobierno supranacionales […] En estos casos, los acuerdos internacionales negociados serán más inmediata y automáticamente efectivos que la mayoría de los acuerdos negociados con el antiguo sistema porque ellos serán directamente aplicables a través de redes de gobierno verticales.15 (Slaughter, 2004, p. 261)
Ante esta realidad, Slaughter encuentra imposible seguir hablando de Estados que actúan “hacia afuera” de forma siempre coordinada a través de la cancillería y que funcionan exclusivamente bajo los referentes del sistema interestatal.16 Por el contrario, las unidades constitutivas (building blocks) de ese nuevo orden mundial ya no son únicamente los Estados, sino partes de esos Estados (reguladores, jueces, legisladores, bancos centrales, etc.) que se encuentran en redes con sus contrapartes de otros países, con actores no estatales y con oficiales de instituciones supranacionales. Estas, en su forma tradicional (la ONU o la OMC, por ejemplo) se convierten en anfitrionas o fuentes de redes de gobierno que articulan esfuerzos y regulaciones de manera paralela a las gestiones formalmente interestatales (2004, p. 6).
Por ejemplo, la OCDE constituye una organización internacional que tiene como una de sus funciones principales la convocatoria y articulación de diferentes redes de reguladores nacionales, con el fin de proponer modelos de soluciones para problemas comunes (Slaughter, 2004, p. 17; Mahon & McBride, 2008). Este es el caso, como se verá, de la INFE, creada y auspiciada por la OCDE.
Esta nueva arquitectura internacional de redes de gobernanza no reemplaza por completo la infraestructura existente de instituciones internacionales (en las que el Estado actúa de forma tradicional como actor unitario), sino que la complementa y fortalece, con el recurso a un mayor y ágil intercambio entre partes de los Estados, en la búsqueda de mecanismos no coercitivos de implementación de soluciones a problemas compartidos.
Weiss (2015), al referirse a la gobernanza financiera global, describe un “capitalismo regulatorio” que utiliza un modelo de “outsourcing” para una producción híbrida (público/privado, oficial/semioficial) de estándares internacionales (2015, p. 58). Como rasgo común de estas descripciones se encuentra el descentramiento de las capacidades regulatorias del Estado, las cuales se trasladan hacia redes, espacios e instituciones internacionales, con el fin de alcanzar cooperación, armonización y coordinación en los modelos regulatorios de las diferentes jurisdicciones domésticas. Los reguladores financieros se han acostumbrado a reconocer “la nueva arquitectura financiera internacional como una combinación de redes —G7, G8, G20, el Comité de Basilea y el IOSCO, entre otras— con instituciones internacionales tradicionales, como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial” (Slaughter, 2004, p. 16).
Luego de los procesos de apertura de las economías nacionales en todo el planeta, promovidas por Estados y organizaciones predominantes en el plano internacional, se encontró una manifiesta divergencia de regulaciones nacionales que hacía difícil la pretendida circulación de capitales. Esto ha llevado a exigir, desde diversas organizaciones y foros, la estandarización de procesos locales, de manera que se faciliten los intercambios transnacionales y se propicie la convergencia regulatoria (Picciotto, 2006).
En el marco de ese intercambio, Estados y sociedades concluyen que ciertos comportamientos resultan necesarios para mantener o elevar el prestigio y la valoración que de ellos puedan tener sus contrapartes e inversionistas en la escena global. El seguimiento de estándares jurídicos internacionales de comportamiento por Estados, sociedades y sujetos ya no responde a razones coactivas. Lo que importa ahora no es tanto la inducción de comportamientos prescritos en el derecho internacional por el temor de una sanción, comprendida como penalización/exclusión, administrada judicialmente en su forma ideal (característica central en las nociones del derecho más comunes entre los abogados, como las de Hans Kelsen).17
Por el contrario, lo decisivo en la actualidad es el interés de Estados, sociedades y sujetos por seguir patrones de comportamiento sugeridos como deseables por actores prestigiosos de la escena global. La conformidad del comportamiento de Estados, sociedades y sujetos frente a los lineamientos recomendados se valoran como indispensables para la aceptación de estos en círculos prestigiosos de intercambio/socialización con otros actores en el plano global. En esa medida, actores no estatales como empresas multinacionales, firmas calificadoras de riesgo, gremios, grupos de inversionistas, etc., ejercen sobre los Estados presiones informales para que ajusten su comportamiento al deseado (Tan, 2013).
Lo anterior implica la emergencia de formas no tradicionales de producción normativa internacional, reconocidas, como se anotó, de manera marginal por la doctrina de fuentes del derecho internacional con el rótulo de soft law. En este, el origen y la obligatoriedad cambian.18 Así, el uso de estándares de soft law no exige un documento firmado por los representantes internacionales del Estado, ni la ratificación por un cuerpo de origen democrático, como las cámaras legislativas. Por el contrario, su utilización opera mediante procesos de trasplantes jurídicos, por cuenta de los cuales se importan estándares normativos, con el fin de hacerlos efectivos en el orden interno.
En este proceso, es posible (aunque no necesario) que adopten la forma de reglas jurídicas vinculantes, contenidas en legislaciones nacionales. Por otro lado, el derecho blando permite que los modelos regulatorios sean muchas veces importados y aplicados directamente por los interesados, sin la mediación de cuerpos diplomáticos o la aprobación de órganos legislativos (Picciotto, 2006). También es probable que en algunos casos estos patrones de comportamiento se materialicen en actos administrativos de órganos de organizaciones internacionales, en un modelo de regulación que, como se advirtió, demuestra un desplazamiento de las competencias regulatorias desde el Estado hacia “arriba”, hacia espacios supranacionales (Chimni, 2006a; Tan, 2011).
Ahora bien, la relativa informalidad en la operación de las redes de gobernanza se ha derivado en buena medida de la existencia de un “punto ciego conceptual” (Slaughter, 2004), que ha impedido tematizar su actuación desde el marco jurídico más frecuente de discusión sobre asuntos globales, como es el derecho internacional. Como la actuación de las redes de gobierno constituye una anomalía frente al paradigma de observación que ofrece el derecho internacional como disciplina, tiende a ignorarse y a obviarse cualquier reflexión sobre las consecuencias que pudiera tener en la operación de los estándares internacionales en la actualidad.19
En efecto, a la luz de la comprensión más tradicional del derecho internacional, poco de lo que ocurre en las redes de gobernanza tiene sentido. Agencias estatales y partes de burocracias nacionales no tienen estatus alguno como sujetos de derecho internacional. La producción de códigos de conducta y recomendaciones sobre buenas prácticas de gobierno, regulaciones y políticas públicas carecerían de importancia y de naturaleza jurídica conforme a la teoría de fuentes más comúnmente utilizada y enmarcada en los supuestos del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Las redes en sí mismas no tendrían mayor relevancia, más allá de constituir espacios de encuentro con atracción mediática de las organizaciones internacionales y de Estados, actores principales de las decisiones internacionales. La definición de soluciones a problemas compartidos, desde una comprensión más habitual de derecho internacional, se formalizarían mediante tratados, que son incorporados en el orden nacional mediante los procesos de aprobación en cuerpos políticos previstos en las constituciones nacionales.
En consecuencia, merece atención todo este escenario internacional (descrito como un “nuevo orden mundial” por Slaughter en 2004) con las redes de gobierno como espacios fluidos de convocatoria de actores públicos y privados, con la actuación internacional frecuentemente desagregada de los Estados y la cooperación de las organizaciones internacionales para acoger y promover redes de diferente orden. La circulación de estándares internacionales y su adopción por parte de autoridades nacionales se explica por referencia a la fuerza política, reputacional e ideológica que se les confiere en estas redes de gobernanza, fuerza que impulsa la construcción de convergencias hacia las que idealmente deberían movilizarse las sociedades.20
En síntesis, dos grandes tendencias resultan de todo lo anterior: por un lado, la emergencia de nuevos espacios de autoridad normativa en materia de derecho internacional económico,21 que actúan en paralelo al sistema interestatal (Tan, 2013; Chimni, 2006a; Slaughter, 2004) y que se explican mejor como redes de políticas y marcos regulatorios, en los que intervienen actores no estatales y que en ocasiones se traducen en decisiones de órganos administrativos de organizaciones internacionales, que sirven como anfitrionas de esas redes (Raustiala, 2002); por el otro, las cambiantes modalidades del poder en la gobernanza económica internacional que permite a ciertos actores dominantes (en el marco de esas redes transgubernamentales) globalizar sus modelos de regulación.22 El prestigio de esos actores lleva a que muchos Estados participantes de esos círculos actúen como rule-takers y adopten las instituciones recomendadas, con un esquema de imitación regulatoria (Tan, 2013).23
En este último sentido, hay unas condiciones de distribución del poder que determinan la forma en que operan estos escenarios globales de importación/exportación/intercambio de marcos regulatorios. Es decir, las redes de gobernanza no operan de la misma manera respecto de todos los Estados. La influencia de los estándares normativos y de políticas que circulan en esos ámbitos, la presión de los actores no estatales y de organizaciones internacionales que promueven el seguimiento de ciertos patrones de comportamiento, es particularmente acentuada respecto de Estados del “tercer mundo” (Tan, 2011; Chimni, 2006a; Raustiala, 2002).
Ese tipo de escenarios han sido construidos a semejanza de los modelos regulatorios del primer mundo, de manera que los pueblos de la periferia están desde el comienzo del diálogo en una condición de “atraso” frente a lo que esos marcos regulatorios exigen. Por ello, la conclusión de ese intercambio suele ser que la tarea urgente de los Estados en desarrollo (como se advierte habitualmente en documentos de políticas) es avanzar rápidamente en la adopción de estándares uniformes (emulación de regulaciones de los países más desarrollados) que se presentan como inevitables para la integración de los mercados y que corresponden a una “convergencia” de intereses globales.
