Kitabı oku: «Arztstrafrecht in der Praxis», sayfa 40
b) Zeitpunkt bei stationären Eingriffen
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Der Bundesgerichtshof verlangt für die Fälle der stationären Unterbringung im Krankenhaus, dass der Arzt im Regelfall mit der Risikoaufklärung nicht etwa bis zur Aufnahme des Patienten ins Krankenhaus warten darf, sondern ihm vor der Vereinbarung eines festen Operationstermins die mit diesem Eingriff verbundenen Risiken aufzeigen muss. Andernfalls könnte der Patient mit seinem Einwand durchdringen, er habe sich nicht innerlich frei entscheiden können, weil er eine „psychische Barriere“[542] durch seine Eingliederung in das Krankenhaus und die begonnenen organisatorischen Vorbereitungen verspürt habe.
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Zum Schutz des Selbstbestimmungsrechts ist es nach Ansicht des BGH „grundsätzlich“ erforderlich,
„dass ein Arzt, der einem Patienten eine Entscheidung über die Duldung eines operativen Eingriffs abverlangt und für diesen Eingriff bereits einen Termin bestimmt, ihm schon in diesem Zeitpunkt auch die Risiken aufzeigt, die mit diesem Eingriff verbunden sind. Allerdings ist eine erst spät erfolgte Aufklärung nicht in jedem Fall verspätet. Vielmehr hängt die Wirksamkeit einer hierauf erfolgten Einwilligung davon ab, ob unter den jeweils gegebenen Umständen der Patient noch ausreichend Gelegenheit hat, sich innerlich frei zu entscheiden“.[543]
Endet jedoch eine ambulante (Vor-)Untersuchung „mit einer Operationsempfehlung, schuldet der Arzt im Vorfeld des noch ungewissen Eingriffs keine Aufklärung über dessen Risiken. Angesichts des allgemeinen Wissens, dass Operationen risikobehaftet sind, ist es Sache des Patienten, bei der ambulanten Behandlung nachzufragen, falls er schon jetzt eine konkrete Risikoinformation wünscht.“[544]
Andererseits ist „jedoch auch den medizinischen Erfordernissen Rechnung zu tragen“, so dass „bei Notfällen und Sonderlagen eine Aufklärung am Tag vor der Operation nicht verlangt werden kann“, sondern ein „kürzerer Zeitraum zulässig“ ist.[545]
In der Praxis hat sich die Aufklärung am Tag vor dem Eingriff im Regelfall als angemessen und ausreichend gezeigt und wurde von den Gerichten akzeptiert.[546]
aa) Unterschiedliche Zeitpunkte für Operateur und Anästhesist
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Der Bundesgerichtshof differenziert im Hinblick auf den Aufklärungszeitpunkt vor operativen Eingriffen zwischen den Narkoserisiken und den Eingriffsrisiken. Die Anästhesieaufklärung soll noch am Abend vor dem Eingriff möglich sein, während die „Eingriffsaufklärung“ des Operateurs bzw. des ihn vertretenden Arztes zu diesem Zeitpunkt regelmäßig schon verspätet und die Entscheidungsfreiheit des Patienten nicht mehr gewährleistet ist.[547] Von Notfällen und Sonderlagen abgesehen ist grundsätzlich – spätestens – im Verlauf des Vortags[548] über den Eingriff aufzuklären, wobei „eine Aufklärung auch erst nach der Operationskonferenz im Verlauf des Vortags genügen kann“, wenn das Selbstbestimmungsrecht des Patienten gewahrt bleibt.[549]. Bei einer Eingriffsaufklärung am Vorabend der Operation wird der Patient allerdings „in der Regel mit der Verarbeitung der ihm mitgeteilten Fakten und der von ihm zu treffenden Entscheidung überfordert sein, wenn er – für ihn überraschend – erstmals von gravierenden Risiken des Eingriffs erfährt“.[550] Die Risikoaufklärung am Tag des Eingriffs selbst ist jedenfalls verspätet.[551] Verspätet ist auch eine Einwilligung aufgrund einer erst am Tag der Operation vorgenommenen Aufklärung über den kurzfristigen Wechsel der Eingriffstechnik von konventionell in laparoskopisch – zumindest dann, wenn der Patient bei Erteilung der Einwilligung „unter Medikamenteneinfluss“ stand.[552]
„Organisatorische Schwierigkeiten des Klinikbetriebs rechtfertigen ein Aufschieben der Aufklärung nicht“, ebenso wenig verschuldete Verzögerungen der erforderlichen Untersuchungen und Entscheidungen.[553] Wenn jedoch eine umfassende Aufklärung über die Operationsrisiken einige Tage vor dem Eingriff stattgefunden hat, ist die Unterrichtung des Patienten über ein erhöhtes Operationsrisiko (Nervenverletzungen bei einer Struma-Rezidiv-Operation) am Abend vor der Operation noch rechtzeitig.[554] Dagegen ist die Aufklärung erst am Vorabend einer schönheitschirurgischen Operation verspätet, da bei diesen Eingriffen strengere Maßstäbe gelten.[555] Auch das eigentliche Aufklärungsgespräch am Vortag einer risikoreichen und umfangreichen Operation ist verspätet, zumindest dann, wenn nicht vorher schon (Aufklärungs-) Gespräche stattfanden.[556]
Dazu das OLG Köln[557]:
„Je nach den Vorkenntnissen des Patienten von dem bevorstehenden Eingriff kann bei stationärer Behandlung eine Aufklärung im Verlauf des Vortrags grundsätzlich genügen, wenn sie zu einer Zeit erfolgt, zu der sie dem Patienten die Wahrung seines Selbstbestimmungsrechtes erlaubt […] Ohne frühere Aufklärungsgespräche oder eine entsprechende Vorinformation des Patienten ist ein Aufklärungsgespräch am Vortag einer risikoreichen und umfangreichen Operation „zweifellos“ (vgl. BGH VersR 2007, 66 = NJW 2007, 217) verspätet.“
In der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Patientenrechtegesetzes findet sich der Hinweis: „Bei operativen Eingriffen wird es regelmäßig ausreichen, wenn die Aufklärung am Vortag des Eingriffs erfolgt. Ist der Eingriff hingegen eilig, kann die Bedenkfrist im Einzelfall verkürzt sein, um einen Eingriff noch am gleichen Tag zuzulassen. Wenn allerdings zwischen dem Beginn der Aufklärung und Einleitung der Narkose etwa nur eine halbe Stunde liegt, kann im Regelfall nicht angenommen werden, dass dem Patienten ausreichend Zeit für seine Entscheidung eingeräumt wurde.“[558]
c) Ambulante und stationär diagnostische Eingriffe
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Bei ambulanten Eingriffen unterscheidet der BGH[559] zwischen „normalen“ und „größeren Eingriffen mit beträchtlichen Risiken“. Im Normalfall kann die Aufklärung mit Rücksicht auf die organisatorischen Besonderheiten des ambulanten Operierens innerhalb des Krankenhauses oder der Ambulanz noch am Tag des Eingriffs erfolgen. Dem Patienten müsse allerdings – je nach Schwere der Risiken – ausreichend Gelegenheit gegeben werden, die für oder gegen den Eingriff sprechenden Gründe zu bedenken, um danach selbstständig zu entscheiden, ob er den Eingriff durchführen lassen will oder nicht. Wenn die Aufklärung vor der Tür des Operationssaales, sozusagen zwischen „Tür und Angel“ erfolge und der Patient deshalb den Eindruck haben müsse, „sich nicht mehr aus einem bereits in Gang gekommenen Geschehensablauf lösen zu können“, sei auch bei normalen ambulanten Operationen die Aufklärung nicht mehr rechtzeitig.[560]
Bei ambulant durchgeführten „größeren Eingriffen mit beträchtliche Risiken“ hat der BGH[561] dagegen darauf hingewiesen, in derartigen Fällen „dürfte“ die Aufklärung am Tag des Eingriffs ebenso wie bei stationärer Durchführung verspätet sein „wenn die Aufklärung erst […] unmittelbar vor dem Eingriff erfolgt […] (z.B. unmittelbar vor der Tür zum Operationssaal)“. Ähnlich OLG München[562].
„Da die Fortschritte der Operationstechnik in zunehmendem Maß ambulante Eingriffe ermöglichen, ist auch nicht generell davon auszugehen, dass solche Eingriffe stets einfach und nur mit geringen Risiken behaftet seien. Vielmehr ist regelmäßig auch bei größeren ambulanten Operationen mit beträchtlichen Risiken eine Aufklärung erst am Tag des Eingriffs nicht mehr rechtzeitig, zumal solchen Operationen gewöhnlich Untersuchungen vorangehen, in deren Rahmen die erforderliche Aufklärung bereits erteilt werden kann […] Eine Aufklärung wenige Minuten vor dem angesetzten Operationstermin reicht nicht aus, um dem Patienten eine eigenverantwortliche Willensentscheidung zu ermöglichen. Es ist dabei völlig unerheblich, ob die Sedierung bereits eingeleitet war, erheblich ist, dass der Patient keine Möglichkeit mehr hat, seine Operationsentscheidung im Hinblick auf die erfolgte Aufklärung nochmals in Ruhe und ohne jeglichen Zeitdruck zu überdenken. Wenn zwischen Beginn der Aufklärung und der Einleitung der Narkose gerade mal 28 min liegen, kann grundsätzlich nicht angenommen werden, dass dem Kläger eine ausreichende Zeit für seine Entscheidung eingeräumt wurde.“
Andererseits „kann der Zeitfaktor nicht losgelöst von der Art des Eingriffs betrachtet werden und Bedeutung erlangen“. Ist dem Patienten „die empfohlene ambulante Operation […] hinreichend erklärt worden“ und wurde ihm mitgeteilt, dass er „insoweit unter keinerlei Zeitdruck stehe“, dann kann von einem Arzt „nicht verlangt werden, einen zu dem Eingriff nach freier Willensbildung entschlossenen Patienten gegen seinen Willen wegzuschicken, nur um einen abstrakten Zeitrahmen einzuhalten“,[563] den der Patient nicht wünscht – vorausgesetzt, es gibt keine medizinischen Gründe, die es nahelegen, dem Patienten eine längere Überlegungsfrist anzuraten.
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Auch für (stationär-) diagnostische Eingriffe hat der BGH gesondert zum Aufklärungszeitpunkt Stellung genommen und dabei ausgeführt:
„Ebenso wie bei ambulanten Operationen reicht es auch hier zwar grundsätzlich aus, wenn die Aufklärung am Tag des Eingriffs erfolgt. In solchen Fällen muss jedoch dem Patienten im Zusammenhang mit der Aufklärung über die Art des Eingriffs und seine Risiken auch verdeutlicht werden, dass ihm eine eigenständige Entscheidung darüber, ob er den Eingriff durchführen lassen will, überlassen bleibt. Für diese Überlegung und Entscheidung muss ihm auch vor diagnostischen Eingriffen ausreichend Gelegenheit gegeben werden. Das ist aber nicht der Fall, wenn die Aufklärung im Untersuchungsraum oder vor dessen Tür dergestalt erfolgt, dass dem Patienten erklärt wird, ohne den Eingriff könne die Operation am nächsten Tag nicht durchgeführt werden, er schon während der Aufklärung mit einer sich nahtlos anschließenden Durchführung des Eingriffs rechnen muss und deshalb unter dem Eindruck steht“, alles sei vorbereitet und die Dinge nähmen nunmehr ihren Lauf.“[564]
d) „Verspätete“ Aufklärung
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Eine späte Aufklärung ist aber keineswegs immer „zu spät“ und führt nicht immer zwingend zur Unwirksamkeit der Einwilligung.[565] „Allerdings ist eine erst später erfolgte Aufklärung nicht in jedem Fall verspätet. Vielmehr hängt die Wirksamkeit einer hierauf erfolgten Einwilligung davon ab, ob unter den jeweils gegebenen Umständen der Patient noch ausreichend Gelegenheit hatte, sich innerlich frei zu entscheiden.“[566]
Dies wird nicht nur vom Zeitpunkt des Gesprächs – bei einer Aufklärung vor der OP-Tür „legt es die Lebenserfahrung nahe, dass die Entscheidungsfreiheit […] im Hinblick auf den psychischen und organisatorischen Druck eingeschränkt war“,[567] sondern wesentlich auch von den Vorinformationen („Wissen“; zum Eingriff fest entschlossen) und dem physischen und psychischen Zustand des Patienten (medikamentöse „Prämedikation“? aufgeregt?) abhängen.
Der Patient kann jedoch – außer wenn der Operationstermin seinem ausdrücklichen Wunsch entsprach[568] – geltend machen, er habe sich wegen des psychischen und organisatorischen Drucks am Tag vor dem Eingriff nicht mehr frei entscheiden können. Wenn er insoweit für diese Behauptung substantiiert Tatsachen vorträgt, trifft den Arzt im Zivilprozess die Last des Gegenbeweises, d.h. er muss die Behauptung des Patienten widerlegen und dartun, dass sich dieser innerlich frei für den Eingriff entschieden hat bzw. auch bei rechtzeitiger Aufklärung in die Operation eingewilligt hätte.[569] Im Strafverfahren obliegt diese Prüfung dem Richter bzw. Staatsanwalt, die im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle für und gegen die Entschließungsfreiheit des Patienten sprechenden Umstände erforschen und abwägen müssen. Praktisch ergibt sich daraus für den Arzt die dringende Empfehlung, künftig in seiner Dokumentation streng darauf zu achten, auch den Zeitpunkt des Aufklärungsgesprächs, gerade wenn es erst am Vortag der Operation stattgefunden hat, exakt festzuhalten und sich Notizen zum Urteils- und Einsichtsvermögen des Patienten zu machen.
e) Problemfall Geburtshilfe
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Die gelegentlich erhobene Forderung, eine werdende Mutter bereits im Rahmen der teilweise schon üblich gewordenen Kreißsaalbesichtigung längere Zeit vor der akuten Entbindungssituation über alle Komplikationen und Eingriffe im Zusammenhang mit einer Geburt – auch über den Kaiserschnitt – aufzuklären, unterstützt die Rechtsprechung nicht.[570] Andererseits entfällt nach Ansicht des Bundesgerichtshofs jedoch der Vorwurf mangelnder Aufklärung nicht schon immer dann, wenn die Entscheidung zwischen vaginaler und Kaiserschnittentbindung erst zu einem Zeitpunkt aktuell wurde, als die Mutter infolge der erheblichen psychischen und physischen Belastungen durch den Geburtsvorgang, die starken Schmerzen[571] und die Einwirkung der verabreichten Schmerzmittel nicht mehr in der Lage war, eine eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen. Die Aufklärung über die unterschiedlichen Risiken der verschiedenen Entbindungsmethoden müsse vielmehr noch zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem die Patientin sich in einem Zustand uneingeschränkter Erkenntnis- und Entschließungsfreiheit befindet, andererseits aber auch erst, wenn „deutliche Anzeichen“ für eine Entwicklung des Geburtsvorgangs „in Richtung auf die Notwendigkeit oder relative Indikation“ einer Sectio als echte Alternative zur vaginalen Entbindung[572] sichtbar werden.
„Bestehen deutliche Anzeichen dafür, dass im weiteren Verlauf eines Entbindungsvorgangs eine Situation eintreten kann, in der eine normale vaginale Entbindung kaum noch in Betracht kommt, sondern eine Schnittentbindung notwendig oder zumindest zu einer echten Alternative zu einer vaginalen Entbindung wird, dann muss der geburtsleitende Arzt die Mutter bereits zu einem Zeitpunkt über die unterschiedlichen Risiken der Entbindungsmethoden aufklären und ihre Entscheidung einholen, zu dem sie sich noch in einem Zustand befindet, in dem diese Problematik mit ihr besprochen werden kann“.[573]
Der Geburtshelfer, der das Aufklärungsgespräch über die verschiedenen Entbindungsmethoden nicht vorzieht, gerät damit in ein Dilemma, weil möglicherweise in der Notsituation gar keine Zeit mehr bleibt oder Haftungskonsequenzen drohen; für den Anästhesisten gilt nichts anderes, wenn die Aufklärung über die Periduralanästhesie (s. unten Rn. 236) zu spät erfolgt und ein mit dieser Maßnahme verbundenes Risiko sich verwirklicht.[574]
f) Keine „Verfallsfrist“ für die Aufklärung
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Die oftmals von Ärzten gestellte Frage, wie lange die Risikoaufklärung vor dem Eingriff vorgenommen sein darf ohne „entaktualisiert“[575] zu sein, mit anderen Worten: wann die Eingriffsaufklärung zu früh erfolgt ist, wurde vom OLG Köln und vom OLG Dresden[576] behandelt. Beim OLG Köln handelte es sich um einen speziellen Sachverhalt, der nicht verallgemeinert werden kann. Es ging um die Aufklärung vor Injektionen im Bereich der Wirbelsäule über Infektionsrisiken, die unstreitig vor über zehn Jahren stattgefunden hatte. Da der Patient in der Zwischenzeit sich immer wieder, insgesamt 130-mal, Injektionsbehandlungen beim Arzt unterzogen hatte und daher die damit verbundenen Risiken ihm „immer wieder neu ins Bewusstsein“ gebracht wurden, erkannte das OLG Köln der einmal vor zehn Jahren erfolgten sachgerechten Aufklärung eine „Dauerwirkung“ zu, die somit „im Rahmen der streitigen Behandlung noch ihre Gültigkeit“ hatte.[577] In einem bloßen „Orientierungsgespräch“, das zudem mehr als sechs Monate vor dem Eingriff erfolgte, sah das OLG Dresden hingegen keine wirksame Aufklärung des Patienten. Zwei[578] bzw. fünf Wochen[579] zwischen Aufklärung und Durchführung der ärztlichen Maßnahme hielt der BGH für unbedenklich, vier Monate das AG Essen[580]- immer vorausgesetzt, dass sich in der Zwischenzeit keine neuen Umstände ergeben haben, die zu einer veränderten Einschätzung der Risiken und Vorteile führen müssen.
13. Die Form der Aufklärung
a) Schriftform kein Wirksamkeitserfordernis
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Aufklärung und Einwilligung bedürfen, abgesehen von spezialgesetzlichen Regelungen (z.B. § 40 Abs. 2 AMG), zu ihrer Wirksamkeit keiner besonderen Form (Schriftlichkeit), keiner Unterschrift und keines Austausches von Dokumenten[581] Auch der Widerruf der Einwilligung kann jederzeit und ohne Angaben von Gründen formlos erfolgen (§ 630d Abs. 3 BGB). Aus Beweissicherungsgründen ist die Schriftform, d.h. die Unterschrift des Patienten auf der Dokumentation der Aufklärungsinhalte, dringend zu empfehlen.[582]
b) Gespräch unerlässlich
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„Allein entscheidend“ ist nach der Rechtsprechung des BGH „das vertrauensvolle Gespräch zwischen Arzt und Patienten“, das „möglichst von jedem bürokratischen Formalismus“, z.B. dem „Beharren auf einer Unterschrift des Patienten“, freibleiben muss[583] und nicht durch „Aushändigung und Unterzeichnung von Merkblättern“ ersetzt werden kann.[584]
§ 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangt eine mündliche Aufklärung, (nur) ergänzend kann auch auf Unterlagen Bezug genommen werden, die der Patient in Textform (§ 126b BGB) erhält – nur bei extremer Schwerhörigkeit kann bzw. muss auf Schriftstücke zurückgegriffen werden.[585]
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Deshalb ist bei möglichen schwerwiegenden Nebenwirkungen eines Medikaments der Hinweis auf die Gebrauchsinformation des Pharmaherstellers nicht ausreichend, erforderlich ist stets eine mündliche Aufklärung durch den das Medikament verordnenden Arzt.[586]
Bei der Blutspende genügt es nicht, „dass der Blutspender lediglich einen „Fragebogen“ ausgefüllt“ hat, „auf dessen Rückseite sich schriftliche Hinweise auf mögliche Komplikationen […] fanden“. Selbst mögliche vollständige schriftliche Hinweise ersetzen „nicht das für die Wirksamkeit der Selbstbestimmungsaufklärung im Regelfall erforderliche, persönliche Gespräch mit einem Arzt.[587]
Nur in einem Gespräch ist es möglich, den individuellen Gegebenheiten des Einzelfalles in dem notwendigen Umfang Rechnung zu tragen, insbesondere auf die psychische Ausnahmesituation des Patienten gerade vor einem größeren, belastenden Eingriff Rücksicht zu nehmen. Dabei muss der Arzt im Rahmen des notwendigen Aufklärungsgesprächs prüfen, „ob der Patient überhaupt in der Lage ist, die gegebenen Erklärungen zu verstehen und ein etwa bestehendes Aufklärungsbedürfnis zu artikulieren“.[588] Dies würde aber ein fernmündliche oder eine auf einem Videochat beruhende Aufklärung nicht grundsätzlich ausschließen, zumal auch § 147 Abs. 1 S. 2 BGB die fernmündliche Kommunikation einem Gespräch unter Anwesenden gleichstellt. Bei einer Videosprechstunde liegt eine dem unmittelbaren Arzt- Patientenkontakt vergleichbare Gesprächssituation vor, allerdings ohne die unmittelbare Anwesenheit von Arzt und Patient an demselben Ort.[589] Bislang hat der BGH nur zögerlich eine fernmündliche Aufklärung in besonderen Einzelfällen für ausreichend erachtet. Zwar könne sich der Arzt „in einfach gelagerten Fällen auch in einem telefonischen Aufklärungsgespräch davon überzeugen, dass der Patient die entsprechenden Hinweise und Informationen verstanden hat […]“, geht es aber um „um komplizierte Eingriffe mit erheblichen Risiken, wird eine telefonische Aufklärung regelmäßig unzureichend sein“[590], meint der BGH. Angesichts des Fortschritts der Telemedizin[591], der Möglichkeit zum Einsatz von Videosprechstunden für gesetzlich Versicherte (§§ 87 Abs. 2a, 291g Abs. 4 SGB V) überrascht die im DVG-Regierungsentwurf getroffene Aussage, dass die im „Patientenrechtegesetz“ unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH „noch geäußerten Bedenken hinsichtlich der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Rahmen der Aufklärung auch hinsichtlich schwierig gelagerter Behandlungsfälle […] angesichts der rasant gestiegenen und immer noch steigenden technischen Qualität und gesellschaftlicher Akzeptanz von Fernkommunikationsmitteln nicht mehr“ bestehen[592] nicht, dennoch wäre eine Klarstellung[593] des Gesetzgebers der Rechtssicherheit dienlich.[594]
