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B. E-Vergabe und ihre historische Entwicklung
Zum Einstieg in das Thema sind zwei vom vergabe- und informationstechnologierechtlichen Standpunkt wichtige Einstiegspunkte zu erörtern: An erster Stelle ist der Begriff der eVergabe teleologisch zu erschließen sowie zu definieren und zweitens die historische Entwicklung bis hin zur heutigen eVergabe darzustellen.
I. Begriff der E-Vergabe
1. Definition der E-Vergabe
Eine einheitliche Definition oder eine Legaldefinition der eVergabe gibt es nicht. Unter dem Begriff der eVergabe versteht die Bundesregierung zunächst die Digitalisierung der Beschaffungsprozesse für Aufträge der öffentlichen Hand; mit anderen Worten handelt es sich bei der eVergabe um die Vergabe öffentlicher Aufträge mit elektronischen Mitteln.14 eVergabe soll dementsprechend die elektronische Durchführung des Verfahrens der Ausschreibung öffentlicher Aufträge von der Bekanntmachung über die Einreichung der Angebotsunterlagen bis hin zum Zuschlag und der abschließenden Bekanntmachung nach erfolgtem Zuschlag umfassen.15
Diese Definition setzt aber eine elektronische Kommunikation voraus.16 Elektronische Kommunikationsmittel sind in diesem Zusammenhang entsprechend der Legaldefinition des Art. 2 Abs. 1 Nr. 19 RL 2014/24/EU elektronische Geräte für die Verarbeitung sowie digitale Kompression und Speicherung von Daten, welche mittels Kabel oder Funk sowie optischen Verfahren oder mit anderen elektromagnetischen Verfahren übertragen, weitergeleitet und empfangen werden.17
Andererseits gibt es vereinzelte Stimmen, die gegenüber der Kommunikationsverpflichtung auch weitergehende Vorgaben unter der eVergabe verstehen. Dahingehend ist eine Abgrenzung, insbesondere vor dem Hintergrund der englischsprachigen Fassung der Richtlinientexte sinnvoll. Unter anderem werden in den Richtlinien tools and devices definiert. Dabei handelt es sich im Regelfall um Software (und seltener Hardware), die zur Unterstützung der elektronischen Kommunikationsmittel eingesetzt werden soll.18 Des Weiteren sollte zwischen der eVergabe im engeren und weiteren Sinne differenziert werden.
2. Abgrenzung der E-Vergabe im engeren Sinne von der E-Vergabe im weiteren Sinne
Entgegen des Verständnisses der eVergabe als reine elektronische Kommunikationsverpflichtung wird teilweise vertreten, dass die eVergabe sehr viel weitgehender zu verstehen sei. Daher wird der Begriff unterschiedlich weit ausgelegt.
a) eVergabe im engeren Sinne
Nicht nur der nationale Gesetzgeber versteht unter dem Begriff der eVergabe die Verpflichtung nur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel; auch der europäische Gesetzgeber hatte diesen Umfang bei der Gestaltung der Richtlinien vor Augen.19 Ausdruck der elektronischen Kommunikationsvorgaben sind die gesetzlichen Vorschriften des § 97 Abs. 5 GWB i.V.m. §§ 9, 10, 11, 41, 53 VgV, in welchen vorrangig die Grundsätze der elektronischen Kommunikation niedergelegt worden sind.20
Der Grundtenor dieser Normen ist die zwingende Anwendung einer elektronischen Kommunikation während des gesamten Ausschreibungsverfahrens. Dies umfasst sowohl die Erstellung und Bereitstellung der Bekanntmachung über den zu vergebenden Auftrag als auch die Bereitstellung bzw. Ausbreitung der Vergabeunterlagen sowie die elektronische Erfüllung der Vorabinformationspflichten und des Zuschlags und abschließend die endgültige Bekanntmachung der Auftragsvergabe.21 Dabei sind die einschlägigen Prozess-Schritte unter dem Gesichtspunkt der verpflichtenden elektronischen Kommunikation durchzuführen:
• das Erstellen und Verfassen der Bekanntmachung sowie die Übermittlung der Bekanntmachung an das EU-Amtsblatt,
• das Erstellen der Vergabeunterlagen,
• die Bereitstellung der Vergabeunterlagen und die Einreichung der Teilnahmeanträge oder Angebote,
• die Aufklärungen oder Nachforderungen in Bezug auf Angebote,
• das Übersenden der Vorabinformation,
• die Zuschlagserteilung,
• das Absenden der abschließenden Bekanntmachung.22
b) eVergabe im weiteren Sinne
In der einschlägigen juristischen Literatur zum Vergaberecht bzw. zur eVergabe wird teilweise die Erweiterung des Umfangs der eVergabe – über die elektronische Kommunikation hinaus – gefordert. Inhalt der weiteren eVergabe soll dann auch die uneingeschränkte Nutzung von Informationstechnologien, insbesondere zur Auswertung elektronisch eingegangener Angebote bzw. Unterlagen während der Ausschreibung, sein.23 Außerdem wird in Teilen die Ausweitung der eVergabe über die eigentliche Ausschreibung hinaus, in die „Leistungs- bis Vertragsphase“, gefordert.24
c) Pflicht zur eVergabe
Die eVergabe als elektronische Kommunikationsverpflichtung25 umfasst letztlich in Anlehnung an die eVergabe im engeren Sinne die elektronische Erstellung und Bereitstellung der Vergabeunterlagen, die gleichfalls elektronische Bekanntmachung sowie die elektronische Kommunikation mit den Unternehmen. Ebenfalls von der Pflicht zur elektronischen Kommunikation umfasst ist das Speichern der Daten, um diese elektronisch nachvollziehen zu können.26 Generell zielt diese elektronische Kommunikationsverpflichtung darauf ab, dass die Informationssteuerung zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen reibungsfrei digital ausgestaltet wird.27 Ein vollständiger elektronischer Workflow ist durch die neuen EU-Richtlinien aber nicht vorgeschrieben worden.28
14 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853; Noch, Vergaberecht, 2016, Rn. 573; Probst/Winters, CR 2015, S. 557; Siegel, LKV 2017, S. 385; Zeiss, VPR 2014, S. 53. 15 Schäfer, NZBau 2015, S. 131. 16 Braun, VergabeR 2016, S. 179; Allekotte, WPg 2015, S. 1145 (1148); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1028). 17 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV, Rn. 24; Probst/Winters, CR 2015, S. 557; Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 226. 18 Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 226. 19 Zielke, VergabeR 2015, S. 273. 20 Schaller, LKV 2016, S. 529 (530); Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 4. 21 Braun, VergabeR 2016, S. 179; Probst/Winters, CR 2015, S. 557; Schäfer, NZBau 2015, S. 131. 22 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 855; Braun, VergabeR 2016, S. 179 (181); Zielke, VergabeR 2015, S. 273. 23 Schäfer, NZBau 2015, S. 131. 24 Noch, Vergaberecht, 2016, Rn. 579f. 25 Taeger, NJW 2015, S. 3759 (3764); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1028); Zeiss, VPR 2014, S. 53. 26 Zimmermann, E-Vergabe, 2016, S. 5. 27 Graef, NZBau 2008, S. 34; Heckmann, K&R 2003, S. 97 (100). 28 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (86); Zeiss, VPR 2014, S. 53.
II. Historische Entwicklung der E-Vergabe
Die Freigabe der Nutzung elektronischer Kommunikationswege ist nicht etwa eine Entwicklung der umfangreichen Vergabereform, angestoßen durch die RL 2014/24/EU, RL 2014/25/EU sowie RL 2014/23/EU und deren zwingende Umsetzung in die nationale Gesetzgebung. Sondern dieses Ergebnis ist letztlich die Folge einer fortwährenden Weiterentwicklung der Informations- und Kommunikationstechnologie, die insbesondere eine Hinwendung zu webbasierten Kommunikationswegen umfasst.
Die ursprünglichen Fassungen der nationalen Vergabeverordnungen stammen noch aus der Zeit der Weimarer Republik,29 in der moderne Kommunikationsmittel noch Illusion und Träumereien waren.
Europäisiert wurde das Vergaberecht erstmals durch die Vergaberichtlinie RL 71/305 für Bauaufträge und die RL 77/62 für Lieferaufträge.30 Ausgangspunkt des modernen Vergaberechts waren die RL 93/36/EWG, RL 93/37/EWG, RL 92/50/EWG und RL 93/38/EWG sowie die RL 97/52/EG, die als Begründungsversuch einer einheitlichen europäischen Auftragsvergabe verstanden werden können.31
Die Hinwendung zu elektronischen Mitteln begann mit der RL 97/52/EG32 sowie der RL 98/4/EG.33 Der Ursprung dieser Initiative liegt im damaligen Modernisierungsbedarf des Vergaberechts im Rahmen der notwendigen Umsetzung der Vorgaben des WTO-Beschaffungsübereinkommens.34 Um die neuen Kommunikationsmöglichkeiten nutzbar zu machen, wurde im Beschaffungsübereinkommen lediglich festgelegt, dass mittels moderner Technik übersendete Angebote genauso verbindlich sind wie Angebote in Schriftform.35
Die RL 97/52/EG zählt – neben der durch das WTO-Übereinkommen zugelassenen Fernkopie – auch die webbasierte Kommunikation als zugelassenen Kommunikationsweg auf.36 Konkret regeln die Richtlinien, dass die Mitgliedstaaten auch die elektronische Einsendung von Angeboten zulassen können, soweit gewährleistet ist, dass jedes Angebot die notwendigen Inhalte enthält und die Vertraulichkeit des Angebots gewahrt wird. Soweit notwendig, kann eine umgehende schriftliche Bestätigung der auf anderem Wege eingereichten Angebote vorgenommen bzw. verlangt werden. Abschließend verlangt die Richtlinie, dass die Öffnung der Angebote erst nach Ablauf der Frist erfolgt.37
Die RL 98/4/EG ist an dieser Stelle über die Regelung der RL 97/52/EG hinausgegangen, da erstmals explizit sonstige elektronische Übertragungswege in einer RL niedergelegt worden sind.38
Die nationale Umsetzung dieser europäischen Vorgaben erfolgt mit der Neufassung der Vergabeverordnung im Verkündungsstand 2001. In § 15 VgV wird es öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, digitale Angebote – soweit weitere Vorgaben bzgl. elektronischer Signaturen und Verschlüsselung eingehalten worden sind – zuzulassen. Parallel dazu werden in die (damals noch Verdingungsordnungen genannten) Verordnungen Regelungen zur elektronischen Vergabe eingeführt.39 Teil dieser Reform ist u.a. auch die Einführung der elektronischen Vergabebekanntmachung gewesen.40
Die nächsten Schritte, welche die eVergabe in ihrer Ausbreitung unterstützt haben, sind die Richtlinien der Europäischen Union 2004/17/EG und 2004/18/EG. Die Ausrichtung beider Richtlinien zielt von vorneherein auf eine Gleichstellung des Verfahrens mit elektronischen Kommunikationsschritten mit den althergebrachten schriftlichen Verfahren.41 Mit Fug und Recht haben diese europäischen Richtlinien länger als eine Dekade (bis zu den Richtlinien 2014) das Herz des europäischen Vergaberechts gebildet.42 Beide Richtlinien erlauben die optionale Nutzung elektronischer Kommunikation im Rahmen eines Vergabeverfahrens.43 Dabei definiert die RL 2004/18/EG, dass ein elektronisches Verfahren dann gegeben ist, wenn elektronische Geräte für die Verarbeitung (ggf. auch Kompression) und Speicherung von Daten zum Einsatz kommen und dabei Informationen mittels verschiedener technischer Möglichkeiten übertragen, weitergeleitet und empfangen werden können.44
Mit beiden Richtlinien RL 2004/17/EG bzw. RL 2004/18/EG wird es erstmals auch zur Vorgabe gemacht, dass Vergabebekanntmachungen elektronisch vorzunehmen sind. Auch das Internet wird zur Bereitstellung der Vergabeunterlagen zugelassen.45 Elektronische Kommunikation ist durch die Freigabe in den Richtlinien in allen Phasen der Beschaffung gestattet. Rückblickend war dies die Geburtsstunde der echten eVergabe.46
Gleichfalls sind mit den beiden vorgenannten Richtlinien dynamische Beschaffungssysteme sowie elektronische Auktionen eingeführt worden. Dynamische Beschaffungssysteme sind nach Vorstellung der Richtlinie vollelektronische Verfahren, in denen marktübliche Leistungen zeitlich befristet eingekauft werden können.47 Elektronische Auktionen hingegen werden lediglich in einer besonderen Verfahrensform (einem europaweiten Verhandlungsverfahren mit vorgelagerten öffentlichen Teilnahmewettbewerb) zugelassen,48 wobei Preise direkt nach unten korrigiert werden können.49 Dies führt dazu, dass dieses Verfahren angesichts eines ständigen nach unten gerichteten Preisdrucks gegenüber potentiellen Teilnehmern dieses Verfahrens schon vor der Einführung kritisch bewertet worden ist.50
Im Rahmen dieser Anpassungen sind 2009 sowohl das GWB51 als auch die Vergabeverordnungen, die als grundlegende Prozessanweisungen für die Verfahren zur Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen (im Fall der VOL/A), die Vergabe von Bauleistungen (im Fall der VOB/A) sowie von freiberuflichen Leistungen (nach der VOF) zu verstehen sind, überarbeitet worden. In die Überarbeitung einschlossen wurde die Informationsübermittlung auf elektronischem Wege (u.a. nach § 11 VOL/A oder § 13 EG VOL/A), soweit ein ungehinderter Zugriff auf die Vergabeunterlagen gewährt wurde.52 Auch die Bekanntmachungen müssen im Fall von Liefer- und Dienstleistungen, soweit elektronisch vorgenommen, entweder an das EU-Amtsblatt oder über die Veröffentlichungsplattform des Bundes vorgenommen werden.53 Mittlerweile finden die Bekanntmachungen ausschließlich elektronisch mittels des EU-Ausschreibungsdienstes Tenders Electronic Daily (TED) statt,54 zumal sich damit als maßgeblicher Vorteil eine Fristverkürzung im Vergabeverfahren einstellt,55 die dann zu einer Verfahrensbeschleunigung führt. Soweit im jeweiligen Vergabeverfahren bzgl. Liefer- oder Dienstleistungen eine elektronische Übermittlung zugelassen ist, ist im Regelfall dafür eine elektronische Signatur zu verwenden.56 Die Öffnung der Angebote muss nach der Reform die elektronische Übermittlung berücksichtigen. Dies wird dadurch realisiert, dass gemäß § 14 VOL/A bzw. § 17 EG VOL/A solche Angebote bei Eingang mit einem elektronischen Zeitstempel zu versehen sind und ein vorzeitiges Öffnen des Angebots ausgeschlossen werden soll.57 Die Öffnung der elektronisch eingereichten Angebote umfasst die Prüfung der Rechtsgültigkeit der Signatur sowie das Aufheben einer Verschlüsselung, welche den vorfristigen Zugriff auf das Angebot verhindern soll.58 Auch der Zuschlag kann (gemäß § 18 VOL/A bzw. § 21 EG VOL/A) bereits im Rahmen einer zulässigen elektronischen Kommunikation erteilt werden, soweit eine entsprechende elektronische Signatur durch den öffentlichen Auftraggeber verwendet worden ist.59
Des Weiteren wurde das dynamische elektronische Verfahren (in § 5 VOL/A sowie § 5 EG VOL/A)60 in die Vergabeverordnung (VgV a.F.) überführt; allerdings hat der Gesetzgeber – trotz einer gesetzlichen Umsetzung der elektronischen Auktion im GWB – auf die Einführung der elektronischen Auktionen in der VgV a.F. verzichtet.61
In der Zwischenzeit hat die EU-Kommission begonnen, im Rahmen ihres Vorschlages KOM (2011) 896/2 die eigentliche eVergabe – in Gestalt einer verpflichtenden elektronischen Kommunikation – vorzubereiten. Dieser Vorschlag ist Teil der Strategie zu Europa 2020, die zum Ziel hat, Europa durch wirtschaftliches Wachstum noch stärker zu einem gemeinsamen Wirtschaftsraum zu verschmelzen.62 Schon im Vorschlagstext wurde eben jene Verpflichtung der elektronischen Kommunikation festgehalten, da die Übermittlung von Bekanntmachungen in elektronischer Form, ebenso wie die elektronische Verfügbarmachung von Ausschreibungsunterlagen sowie die ausschließliche elektronische Kommunikation (insbesondere eine elektronische Einreichung von Angeboten) zum künftigen Standard erklärt wurde.63
29 Burgi, Vergaberecht, 2017, § 2 Rn. 2; Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 12. 30 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Rn. 1. 31 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Rn. 2f.; Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 218. 32 EU ABl. L 328 (Amtsblatt Nr. L 328) v. 28. November 1997. 33 EU ABl. L 101 (Amtsblatt Nr. L 101) v. 1. April 1998. 34 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 14. 35 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 14; Siegel, LKV 2017, S. 385; Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 218. 36 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV, Rn. 9; Rechten, NZBau 2004, S. 366 (369). 37 RL 97/52/EG Art. I Nr. 6; Noch, in: Noch, 2014, Kapitel 1 Rn. 16. 38 RL 98/4/EG Art. 1 Nr. 7; Antweiler, CR 2001, S. 717 (719); Noch, in: Noch, 2014, Kapitel 1 Rn. 17. 39 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel Rn. 20. 40 Antweiler, CR 2001, S. 717 (720). 41 Rechten, NZBau 2004, S. 366 (370); Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 47. 42 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 3 Rn. 39. 43 Müller, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 9 VgV, Rn. 12; Siegel, LKV 2017, S. 385 (386), Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 217 und S. 219. 44 Graef, NZBau 2008, S. 34 (35); Hertwig, Auftragsvergabe, 2016, Rn. 36. 45 Hertwig, Auftragsvergabe, 2016, Rn. 36; Noch, Vergaberecht, 2016, Rn. 566. 46 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 58. 47 RL 2004/18/EG Art. 1 Abs. 6; RL 2004/17/EG Art. 1 Nr. 5; Müller/Ernst, NJW 2004, S. 1768 (1772); Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 52. 48 Müller/Ernst, NJW 2004, S. 1768 (1772). 49 RL 2005/17/EG Art. 56; RL 2004/18/EG Art. 54. 50 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 56 mit Verweis auf eine Stellungnahme des BDI aus 2008: „Kritisch zu bewerten ist vor allem die Tendenz zu ruinösem Preisdruck bei umgekehrten Auktionen.“ 51 BGBl. I v. 23. April 2009, S. 790ff. 52 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 121 und Rn. 156. 53 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 126ff. 54 Hertwig, Auftragsvergabe, 2016, Rn. 39. 55 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 49. 56 Rechten, NZBau 2004, S. 366 (370); Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 132. 57 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 136. 58 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 138. 59 Rechten, NZBau 2004, S. 366 (370); Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 148f. 60 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 141. 61 Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 145ff. 62 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853; Opitz, NZBau 2014, S. 129; Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 64; Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1028); Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 216 und S. 220. 63 KOM (2011), 896/2, 10; Stoye, NZBau 2016, S. 457 (458); Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 217.
III. Weiterentwicklung der E-Vergabe durch die EU-Richtlinien aus 2014
Sämtliche vorgenannten Entwicklungen, insbesondere der Vorschlag der Kommission aus dem Jahr 2011, haben dafür gesorgt, dass die – bis dahin rein europäischen – Impulse für eine elektronische Kommunikation in Vergabeverfahren nochmals verstärkt wurden. Nach einer dreijährigen Umsetzungszeit aus dem Vorschlag der Kommission sind 2014 im Rahmen einer EU-Initiative drei neue Vergaberechtsrichtlinien (die sich rein mit Sachthemen befassten) erlassen worden. Dabei handelt es sich um die Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe, die Richtlinie 2014/25/EU über Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (die sogenannten Sektorenauftraggeber), die auch die Nachfolge der bis dahin geltenden Richtlinien aus 2004 antreten. Komplettiert werden diese durch eine erstmals erlassene Richtlinie über Konzessionsvergaben (RL 2014/23/EU).
Schwerpunkt dieser Reform ist eine generelle Verbesserung der Effizienz des Vergaberechts, eine Vereinfachung und Straffung der Vergabeverfahren sowie die Umsetzung von strategischen Zielen durch Innovationsvorgaben und Nachhaltigkeitsaspekten.64
Gemein ist diesen Richtlinien, dass sie Vorgaben und Leitgedanken zur verpflichtenden elektronischen Vergabe konkretisieren.65 Am Beispiel der RL 2014/24/EU wird die Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation nachfolgend dargestellt.
1. Leitgedanken der E-Vergabe in Hinblick auf elektonische Kommunikationsmittel
Als klarer Leitgedanke ist der Erwägungsgrund (ErwG.) 52 der RL 2014/24/EU (d.h. der beispielhaft dargestellten Richtlinie für die Vergabe von Aufträgen öffentlicher Auftraggeber) heranzuziehen. Dort wird die verpflichtende elektronische Kommunikation aus Sicht des europäischen Gesetzgebers herausgehoben.66 Aus deren Blickwinkel werden elektronische Mittel schon die Bekanntmachung über die künftige Vergabe von Aufträgen nicht unerheblich vereinfachen, weshalb elektronische Kommunikationsmittel standardisiert zur Anwendung kommen sollen.67 Parallel dazu kann der gesamte Vorgang effizienter und transparenter gestaltet werden.68 Dieser neue transparente Standard kann gleichsam auch dafür sorgen, dass die grenzüberschreitende Teilnahme an Verfahren im europäischen Binnenmarkt (entsprechend des Kommissionsvorschlags aus 2011) verbessert wird. Um diesen Standard und die daraus zu erwartenden Folgen umsetzen zu können, soll in allen Verfahrensabschnitten eine ausschließliche elektronische Kommunikation verbindlich sein. Daraus lässt sich entnehmen, dass die Standardisierung eine Zugangsvereinfachung zum Ziel hatte.69 Diese Vorgabe soll auch die Bereitstellung der Ausschreibungsunterlagen sowie die Einreichung durch Übermittlung von Teilnahmeanträgen oder der Angebote inkludieren.
Der nachfolgende ErwG. 53 ergänzt dahingehend technische Details. So haben die elektronischen Kommunikationsmittel – soweit keine begründete Ausnahme vorliegt – verschiedene grundlegende Anforderungen zu erfüllen; sie müssen zudem nichtdiskriminierend und darüber hinaus allgemein verfügbar sein. Im Übrigen gilt als parallele dritte Anforderung, dass die elektronischen Kommunikationsmittel mit den allgemein am Markt gängig zu beschaffenden Produkten der modernen Kommunikations- und Informationstechnologie interoperabel bzw. kompatibel sein müssen. Dennoch ist darauf zu achten, dass der Zugang zum Verfahren für Bieter oder Interessenten ohne Einschränkungen (im Sinne einer Barrierefreiheit) möglich ist. Sämtliche dieser Vorgaben des ErwG. sollen allerdings nur greifen, wenn das Beschaffungsverfahren dies erlaubt und die Verwendung der elektronischen Mittel im Einzelfall des Beschaffungsvorgangs angemessen sind. Hier wird der europäische Gesetzgeber sogar überraschend deutlich, da besondere Instrumente, Dateiformate oder spezielle Bürogeräte (wörtlich werden Großformatdrucker erwähnt), aber auch physische Modelle explizit einer weiteren Prüfung durch den öffentlichen Auftraggeber unterworfen werden, da deren Verwendung immer angemessen sein muss. Für diese Fälle gilt dann wiederum eine Öffnungsklausel, wonach vom Grundsatz der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel abgewichen werden darf. Damit lässt der ErwG. 53 aber auch einen wichtigen Umkehrschluss zu, nämlich, dass der Grundsatz der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel einen generellen Grundsatz mit Ausnahmemöglichkeit darstellt. Diese Ausnahme erlaubt dann für die technisch schwierigen oder nicht angemessenen Teile dieser Verfahren, und nur für diese und nicht das gesamte Verfahren, ein Ausweichen auf den Postweg.70
Der ErwG. 54 wiederum gestattet ein Abweichen von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation, aber nur soweit dies zum Schutz besonders sensibler Informationen erforderlich ist. Allerdings sollte als Ausnahme von der Ausnahme zunächst auf nicht allgemein verfügbare elektronische Mittel (der Richtlinientext nennt an dieser Stelle spezielle Kommunikationskanäle als Beispiel) zurückgegriffen werden, wenn damit ein entsprechendes Schutzniveau erreicht wird.
Die ErwG. 55 und 56 haben unterschiedliche technische Verfahren und Standards innerhalb des gemeinsamen Wirtschaftsraums und deren nachteilige Auswirkungen auf die elektronische Kommunikation zum Gegenstand. Entsprechend des ErwG. 55 hat der europäische Gesetzgeber befürchtet, dass unterschiedliche technische Formate oder Verfahren sowie Nachrichtenstandards Hindernisse für die Interoperabilität insbesondere zwischen den Mitgliedstaaten bereiten können. Unterschiedliche Formate würden somit bewirken, dass bei einer fehlenden einheitlichen Struktur Wirtschaftsteilnehmer improvisieren müssen und durch den Mehraufwand Effizienz verloren gehen kann. Der ErwG. 56 wiederum schafft für die im vorhergehenden ErwG. geforderten Formate eine Verhandlungsbasis. Danach sollte die Kommission Erfahrungen aus der Praxis berücksichtigen. Zudem soll ein einheitlicher Standard unter Berücksichtigung der verbundenen Kosten festgelegt werden.
Im ErwG. 57 wird das Sicherheitsniveau für die elektronischen Kommunikationsmittel thematisiert. Das angemessene Niveau wird von der Notwendigkeit, eine ordnungsgemäße Identifizierung eines Unternehmens sicherzustellen und die Vermeidung, Mitteilungen an einen anderen als den tatsächlichen Adressaten zu versenden, definiert.
