Kitabı oku: «Gewährleistung von Datensicherheit und Datenschutz im eVergabe-Verfahren», sayfa 3
2. Vorgaben aus dem Richtlinientext
Neben diesen Leitlinien sind dem Richtlinientext noch weitere Ausführungen zur eVergabe zu entnehmen. Diese sind in der Richtlinie über mehrere Stellen verteilt und finden sich in Art. 22 RL 2014/24/EU, dem Anhang IV der RL 2014/24/EU sowie Art. 35 RL 2014/24/EU und Art. 36 RL 2014/24/EU. Dabei betreffen Art. 35 RL 2014/24/EU und Art. 36 RL 2014/24/EU jedoch Sonderfälle zur eVergabe, nämlich die elektronische Auktion und den elektronischen Katalog.
a) Inhalt des Art. 22 RL 2014/24/EU
Wichtige Eckpunkte der eVergabe werden in Art. 22 RL 2014/24/EU umrissen, der von den Mitgliedstaaten der Europäischen Union verlangt, die eVergabe (also die Kommunikation und den Informationsaustausch mittels elektronischer Mittel) grundsätzlich zu gewährleisten.71 Dazu wiederholt Art. 22 die Anforderungen des ErwG. 53, in dem postuliert wird, dass die in der eVergabe zugrunde gelegte elektronischen Kommunikation verwendeten technischen Einrichtungen nichtdiskriminierend, allgemein verfügbar sowie mit den gängigen Produkten der Informationstechnologie kompatibel sein müssen und dabei zugleich den Zugang von Marktteilnehmern zu Vergabeverfahren in keiner Weise beschränken dürfen.
aa) Ausnahme von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation
Allerdings wiederholt Art. 22 RL 2014/24/EU auch die Freistellung von der grundsätzlichen eVergabe, da insoweit eine elektronische Kommunikation nicht verpflichtend notwendig ist, soweit aufgrund einer besonderen Auftragsvergabe u.a. eine elektronische Kommunikation aufgrund spezifischer, nicht allgemein zugänglicher Instrumente, Vorrichtungen oder Dateiformate nicht sachdienlich erscheint. Selbiges gilt für Anwendungen, die entweder nicht verarbeitet werden können und/oder durch Lizenzen (nicht jedoch durch technische Schutzvorrichtungen) geschützt sind bzw. nicht zum Download oder für einen Fernzugriff geeignet sind. Zudem wird auch nochmals die Freistellung einer elektronischen Einreichung von maßstabsgetreuen Modellen aus dem ErwG. 53 wiederholt.72 In den Fällen, in denen eine Freistellung von der eVergabe greift, sind die Mitgliedstaaten gehalten, entweder den Postweg bzw. einen vergleichbaren Kommunikationsweg oder aber eine Kombination aus eVergabe und Postweg für den Verfahrensgang freizustellen.73 Daneben besteht auch die Vorgabe des europäischen Gesetzgebers, über diese technisch oder physisch begründeten Ausnahmen hinaus aus Sicherheitsgründen eine Ausnahme von einer absoluten eVergabe zuzulassen. Dies darf aber nur hinsichtlich der Einreichung von Teilnahmeanträgen oder Angeboten der Fall sein, soweit entweder eine Verletzung der Sicherheit der elektronischen Kommunikationsmittel besteht oder aber zum besonderen Schutz von empfindlichen Informationen, deren hohes Schutzniveau von gängigen elektronischen Kommunikationsmitteln oder entsprechenden Vorrichtungen, die am Markt verfügbar sind, nicht gewährleistet werden kann.74
Gleichfalls ausgeschlossen von der verpflichtenden Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel als Teil der eVergabe nach Art. 22 RL 2014/24/EU sind kurze mündliche Abstimmungen im Rahmen der Vergabeverfahren, aber nur insoweit davon keine wesentlichen Bestandteile (wie die Vergabeunterlagen, Teilnahmeanträge oder Angebote, mithin also die Inhalte) eines Vergabeverfahrens betroffen sind und sämtliche mündliche Kommunikation, welche Einfluss auf das Verfahren haben könnte, ausreichend dokumentiert wird.75
bb) Nutzung von Alternativen zu spezifischen elektronischen Einrichtungen, Instrumenten oder Vorrichtungen
Während die RL 2014/24/EU auf der einen Seite in den ErwG. eine Freistellung von der verpflichtenden elektronischen Kommunikation vorsieht, bestimmt Art. 22 RL 2014/24/EU in Abs. 4 und 5 für den Bereich von Bauaufträgen auf der anderen Seite eine Ermächtigung für alle Mitgliedstaaten, im Ausnahmefall spezifische elektronische Einrichtungen, Instrumente oder Vorrichtungen vorzuschreiben bzw. alternativ entsprechende Zugänge einzurichten. Der alternative Zugang zeichnet sich, ähnlich der elektronischen Kommunikation, dadurch aus, dass dieser unentgeltlich, unbeschränkt und vollständig Zugriff zu speziell notwendigen elektronischen Mitteln gewähren muss. Sollte Bietern oder Interessenten der Zugang zu den elektronischen Mitteln nicht möglich sein, muss ein solcher Zugang ggf. provisorisch eingerichtet werden. Abschließend besteht die Möglichkeit für öffentliche Auftraggeber, einen alternativen Kanal zur Angebotseinreichung zu unterstützen.76
cc) Ausführungen bzgl. technischer Spezifikationen
Im Übrigen macht Art. 22 Abs. 6 RL 2014/24/EU wesentliche Vorgaben zur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel. So verlangt diese Vorschrift, dass Spezifikationen der eVergabe zu Verschlüsselung und Zeitstempelung zugänglich sein müssen. Aus Sicht der RL obliegt es zudem Mitgliedstaaten oder öffentlichen Auftraggebern, das Sicherheitsniveau (etwa anhand elektronischer Signaturen) festzulegen. Im Übrigen erlaubt Art. 22 Abs. 7 RL 2014/24/EU, künftige technische Entwicklungen für die eVergabe nutzbar zu machen.
dd) Dokumentationspflichten
Da der europäische Gesetzgeber entsprechende Freistellungen von der generell-verpflichtenden elektronischen Kommunikation vorgesehen hat, werden die öffentlichen Auftraggeber nach Art. 22 Abs. 2 RL 2014/24/EU verpflichtet, das Abweichen von der eVergabe im Vergabevermerk begründet zu dokumentieren.
ee) Ausführungen zu Datensicherheit und -schutz
Art. 22 der RL 2014/24/EU enthält bereits Vorgaben zur Datensicherheit und zum Datenschutz. Art. 22 Abs. 3 RL 2014/24/EU setzt voraus, dass während der gesamten Kommunikation, dem Austausch sowie der Speicherung von Informationen die Integrität der Daten und auch die Vertraulichkeit von Angeboten und Teilnahmeanträgen sichergestellt werden muss.77 Bestandteil dieser Vorgabe ist auch die Maßgabe, dass ein Zugriff auf den Inhalt der Angebote oder der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Teilnahmeanträge oder Angebote erfolgen darf.78
b) Anhang IV zur RL 2014/24/EU
Im Übrigen wird die elektronische Kommunikation auch durch inhaltliche Spezifikationen, getroffen durch den Anhang IV zur RL 2014/24/EU,79 näher ausgestaltet. Dazu ist es erforderlich, dass die elektronischen Mittel u.a. gewährleisten, dass
• Tag und Uhrzeit des Eingangs elektronischer Dokumente genau bestimmt werden können;
• es als sicher gelten kann, dass kein Zugang zu den ermittelten elektronischen Dokumenten vor den festgesetzten Terminen erlangt werden kann;
• der Zeitpunkt der Öffnung der eingegangenen Daten ausschließlich durch dazu ermächtigte Personen geändert oder festgelegt werden kann;
• der (teilweise oder vollständige) Zugang zu Daten systemseitig gleichfalls nur ermächtigten Personen zu gewähren ist;
• nur ermächtigte Personen der Zugang zu den eingegangen elektronischen Unterlagen möglich sein darf;
• es als sicher gelten muss, dass Verstöße gegen diese Vorgaben sich eindeutig aufdecken lassen. Dies entspricht im Wesentlichen einer revisionssicheren Dokumentation.
3. Vorgaben aus Art. 35 und Art. 36 RL 2014/24/EU
a) Elektronische Auktionen – Art. 35 RL 2014/24/EU
Die Regelungen zu Art. 35 der RL 2014/24/24 bauen auf den Vorgaben des Art. 42 RL 2004/18/EG, der erstmals die elektronische Auktion zum Inhalt hatte, auf. Statt einer Ermächtigung für die Mitgliedstaaten die elektronische Auktion einzuführen, ist diese durch die Neuregelung zu einem generell europaweit vorgeschriebenen Verfahren für öffentliche Auftraggeber worden. Ziel der elektronischen Auktion damals und in der Neufassung ist es, eine Auktion durchzuführen, auf deren Basis nach unten korrigierbare Preise oder aber neue Werte (die auf neuen Komponenten beruhten) für öffentliche Auftraggeber verfügbar gemacht werden.80 Allerdings hat auch bei elektronischen Auktionen der europäische Gesetzgeber entsprechend Art. 35 Abs. 1 RL 2014/24/EU bestimmte öffentliche Dienstleistungs- oder Bauaufträge aus der Anwendung dieses Instruments ausgeschlossen. Elektronische Auktionen können gemäß Art. 35 Abs. 2 RL 2014/24/EU jedoch auch als Bestandteil regulärer Verfahren wie dem offenen Verfahren eingesetzt werden.
b) Elektronischer Katalog – Art. 36 RL 2014/24/EU
Art. 36 RL 2014/24/EU eröffnet öffentlichen Auftraggebern aufgrund der Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation die Möglichkeit, sich Angebote in Form eines elektronischen Katalogs übermitteln zu lassen. Eine verbindliche Vorgabe zur Nutzung des elektronischen Katalogs wird seitens des europäischen Gesetzgebers jedoch den Mitgliedstaaten überlassen.
Vorgabe auch an elektronische Kataloge ist jedoch, dass diese den Vorgaben des Art. 22 RL 2014/24/EU, also den allgemeinen Pflichten an elektronische Kommunikation, entsprechen müssen.
Beide aufgezeigten Instrumente – die elektronische Auktion sowie der elektronische Katalog – sind aber nur Teilelemente der elektronischen Kommunikation, die als zusätzliche Unterstützung in einem Vergabeverfahren eingesetzt werden können.
4. Vorgaben aus den RL 2014/23/EU bzw. RL 2014/25/EU
Die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel ist in unterschiedlich weitem Umfang vorgeschrieben. In den beiden anderen Richtlinien (RL 2014/24/EU und RL 2014/24/EU) ist die eVergabe gleichfalls Inhalt, wobei die Ausgestaltung im Detail von der RL 2014/24/EU abweicht.
a) Konzessionsrichtlinie – RL 2014/23/EU
Die Konzessionsrichtlinie sieht für Konzessionsvergaben eine vollkommen abweichende Vorgabe bzgl. der durchgängigen Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel vor. Für die Konzessionsvergabe entsprechend der RL 2014/23/EU müssen lediglich die Bekanntmachung elektronisch veröffentlicht und zusätzlich die Vergabeunterlagen elektronisch bereitgestellt werden.81 Bei dieser Richtlinie bleiben die Anforderungen somit hinter den der beiden anderen Richtlinien zurück. Einen Grund für diese Differenzierung nennt der europäische Gesetzgeber nicht.
Damit bleibt diese Richtlinie – die allerdings auch erstmals den Themenbereich Konzessionsvergabe regelte – hinter den in der RL 2014/24/EU geltenden Anforderungen zurück.
Dagegen hat sich der nationale Gesetzgeber entschieden, eine generelle eVergabe im Rahmen der nationalen Umsetzung in Gestalt der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) einzufügen.82 Hier kommt es zu einer Abweichung zur RL 2014/23/EU. Entgegen der in der Richtlinie zurückhaltend gestalteten Verpflichtung zur Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel wurde in der nationalen Verordnung die Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel als Ausfluss der eVergabe im selben Umfang vergleichbar mit der RL 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe sowie der RL 2014/25/EU für Sektorenauftraggeber und deren Vorgaben bei der Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung vorgesehen.83 Hintergrund dieser Überlegung war die Vorstellung des Gesetzgebers, dass mit einheitlichen Vorgaben eine effiziente Abwicklung aller Vergabeverfahren in Betracht kommt.84 D.h. die nationale Umsetzung war vom zusätzlichen Gedanken einer einheitlichen, effizienten Ausrichtung geleitet.85
Dieses Vorgehen steht aber in Übereinstimmung mit den europäischen Richtlinien, da ein Mitgliedstaat auch die zwingende Einführung der elektronischen Kommunikation vorsehen konnte.86
b) Sektorenrichtlinie – RL 2014/25/EU
Sektorenauftraggeber (d.h. öffentliche Auftraggeber im Bereich der Daseins-Vorsorge – Strom, Wasser, Energie) im Sinne der RL 2014/25/EU sowie öffentliche Auftraggeber im Sinne der RL 2014/24/EU unterliegen einer vollumfänglichen Verpflichtung zur eVergabe.
In der Sektorenrichtlinie sind im selben Maßstab wie in der RL 2014/24/EU Vorschriften zur eVergabe enthalten, wobei aufgrund der Binnenstruktur der RL eine andere Nummerierung genutzt wird. So findet sich die Verpflichtung zur elektronischen Kommunikation in Art. 40, die elektronische Auktion in Art. 53 sowie abschließend die elektronischen Kataloge in Art. 54 der Richtlinie.87
5. Nationale Umsetzung der EU-Richtlinien aus 2014
Die nationale deutsche Umsetzung der 2014 erlassenen Richtlinien fand mehrstufig statt. Schon vor diesen Richtlinien wurde die Umsetzung europäischen Rechts in das Vergaberecht durch Kodifizierung in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vorgenommen. Dabei war das GWB auch Ausgangspunkt der untergesetzlich geltenden Vergabeverordnungen.
a) Anpassungen des GWB
Der 4. Teil des GWB mit den vergaberechtlichen Vorgaben und Bestimmungen steht weiterhin national an erster Stelle,88 während die auf Basis des § 113 GWB erlassenen Vergabeverordnungen die darunterliegende zweite Ebene bilden.89
Relativ früh findet sich in § 97 GWB schon der Verweis auf die nunmehr eingeführte elektronische Kommunikation, da § 97 Abs. 5 GWB bestimmt, dass für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel zu verwenden haben.90 Dabei hat das GWB mit § 113 GWB eine Ermächtigungsgrundlage, wonach Einzelheiten hinsichtlich des Sendens, Empfangens sowie Weiterleitens oder Speicherns von Daten im Rahmen einer Rechtsverordnung geregelt werden können.91 Eine Legaldefinition der eVergabe erfolgt nicht. Allerdings ist ein Rückgriff auf die Definition des Richtlinientextes möglich. Dazu postuliert die Gesetzesbegründung, dass der Umfang der elektronischen Kommunikation die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen (d.h. im Einzelfall die Erstellung und Bekanntmachung) sowie die elektronische Angebotsabgabe und die Vorbereitung des Zuschlags umfasst.92 Dabei beinhaltet zudem § 97 Abs. 5 GWB, dass die elektronischen Kommunikationsmittel allgemein verfügbar, nichtdiskriminierend und mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Informations- bzw. Kommunikationstechnologie und Unternehmen kompatibel sein müssen.93
b) Vergabeverordnungen
aa) Einführung
Zur Umsetzung der europäischen Richtlinien hat der deutsche Gesetzgeber auf Basis der vorgenannten Ermächtigung des § 113 GWB vier Vergabeverordnungen erlassen. Dabei handelt es sich um
• die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV);
• die Verordnung über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung – SektVO);
• die Verordnung über die Vergabe von Konzessionen (Konzessionsvergabeverordnung – KonzVgV);
• die Verordnung zur Statistik über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen (Vergabestatistikverordnung – VergStatVO).
Die Vergabeverordnung für Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) bestand bereits vorher und wurde lediglich in Teilbereichen überarbeitet.
Relevant für die Vergabe öffentlicher Aufträge sind alle Vergabeverordnungen mit Ausnahme der Vergabestatistikverordnung, deren Hauptzweck nichtsdestotrotz nicht unterschätzt werden sollte. Da bislang europaweit keine Angaben darüber vorhanden waren, welche Auftragssummen durch die öffentliche Hand vergeben werden, führte der europäische Gesetzgeber flächendeckend Statistikverpflichtungen ein.
Diese vier Vergabeverordnungen – der zweiten Ebene – geltend für alle Aufträge, die den europäischen Schwellenwert übersteigen, d.h. die rein vom Umfang des Auftrages im gemeinsamen Wirtschaftsraum für Wirtschaftsteilnehmer im gesamten EU-Raum interessant sind. Diese Wertschwelle überschreiten seit dem 1. Januar 2020 u.a. Aufträge für Liefer- und Dienstleistungen eines klassischen öffentlichen Auftraggebers, bei denen der Beschaffungswert mehr als 214.000 Euro zzgl. USt. beträgt.
bb) Ausgestaltung in der VgV
Alle Vergabeverordnungen sind mit den gleichen grundsätzlichen Vorgaben zur elektronischen Kommunikation ausgestattet. Daher genügt bereits die beispielhafte Darstellung einer Verordnung, da das Verfahren für alle Verordnungen ansonsten vergleichbar ist. Allerdings wurde bereits in der europäischen Normierung eine mehrstufige Einführung der verpflichtenden elektronischen Kommunikation vorgesehen.94
Die Umsetzung der eVergabe im nationalen Rahmen sollte mehrstufig unter Berücksichtigung verschiedener Übergangsfristen erfolgen:95
• Mit Umsetzung der nationalen Reform zum 18. April 2016 sind alle Bekanntmachungen in EU-weiten Verfahren zwingend elektronisch vorzunehmen und die Vergabeunterlagen müssen mithilfe elektronischer Mittel abrufbar sein.96
• Seit dem 18. April 2017 sind zentrale Vergabestellen öffentlicher Auftraggeber dazu verpflichtet, das gesamte Vergabeverfahren im vorgeschriebenen gesetzlichen Umfang mithilfe elektronischer Mittel durchzuführen.97
• Letzter Umsetzungstermin für die verbliebenen öffentlichen Auftraggeber, welche noch nicht seit 2017 verpflichtet sind, war der 18. Oktober 2018, nach dem die Verfahrensabwicklung mithilfe elektronischer Mittel nur noch elektronisch zulässig ist.98
Teil der effizienzsteigernden Wirkung der elektronischen Kommunikation ist auch die damit verbundene Fristverkürzung in Vergabeverfahren, welche eine schnellere Abwicklung der streng-formalisierten Vorgaben ermöglichen soll.99 Ergänzend soll die elektronische Kommunikation auch zu einer Vereinfachung der Vergabeverfahren führen.100
(1) Grundsätze der elektronischen Kommunikation nach § 9 VgV
Die Einstiegsnorm zur eVergabe wurde in § 9 VgV niedergelegt. Dieser wiederholt, dass in der Regel für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren elektronische Mittel (d.h. entsprechende elektronische Geräte oder Programme) zu nutzen sind.101 Insgesamt bildet § 9 VgV den Rahmen für die verpflichtende elektronische Kommunikation.102 Ausgenommen von dieser grundsätzlichen Regel ist die mündliche Kommunikation, die zum einen dokumentiert werden muss und zum anderen keine Vergabeunterlagen (d.h. Vergabeunterlagen, Angebote) betreffen darf.103 Dabei muss der Zugang zu den elektronisch bereitgestellten Unterlagen (d.h. Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen) unbeschränkt möglich sein.104
Nach § 9 VgV darf der öffentliche Auftraggeber zudem von Unternehmen eine eindeutige Bezeichnung sowie eine Registrierung auf freiwilliger Basis verlangen.105
(2) Anforderungen an die verwendeten elektronischen Mittel nach § 10 VgV
Vorrangig setzt § 10 VgV in seinem Abs. 1 die Vorgaben des Anhang IV zur RL 2014/24/EU um.106 Dazu wiederholt dieser den Richtlinientext, indem die zu gewährleistenden Vorgaben (wie: genau zu bestimmende Uhrzeit und Tag des Angebotseingangs, Ausschluss des vorfristigen Zugriffs, Bestimmungen für den erstmaligen Zugriff sowie dazu in Beziehung stehende Berechtigungen, aber auch die Möglichkeit, Verstöße aufdecken zu können) aufgezählt werden.107 Entsprechend § 10 VgV obliegt es allein dem öffentlichen Auftraggeber, für die elektronischen Kommunikationsmittel ein entsprechendes Sicherheitsniveau festzulegen.
Gleichfalls steht der § 10 VgV in Verbindung mit dem ErwG. 57, der wiederum in Wechselwirkung zu Art. 22 Abs. 6 lit. b) RL 2014/24/EU steht.108
Allerdings geht § 10 VgV an dieser Stelle auch weiter als der Richtlinientext, indem § 10 Abs. 2 VgV eine einheitliche Datenaustauschschnittstelle der elektronischen Kommunikationsmittel unter Berücksichtigung geltender Interoperabilitäts- und Sicherheitsstandards fordert. Hierzu verweist § 10 Abs. 2 VgV auf die Interoperabilitäts- und Sicherheitsstandards des IT-Planungsrats.109 Dies wiederum ist als Vorbereitung für die xVergabe – ein Projekt, das eine Standardisierung einer plattformunabhängigen elektronischen Kommunikation anstrebt – gedacht.110 Aufgrund der Vielzahl von Kommunikationslösungen hinsichtlich der eVergabe, die im Regelfall nicht interoperabel sind, bedarf es aus Sicht von Gesetzgeber und Fachliteratur eines Ansatzpunkts für eine kompatible Lösung.111 Ziel der xVergabe ist es, Unternehmen einen einheitlichen Zugang mittels eines XML formulierten Standards zu verschiedenen elektronischen Plattformen zu ermöglichen.112 Allerdings gestaltete sich die Umsetzung der xVergabe seit Jahren schwieriger als gedacht.113
